1、合同主要风险及防范,第一部分 合同主体（一）合同主体你在和谁交易？ （二）合同主体的法律风险点 （三）合同主体常见问题及案例分析 （四）合同主体风险防范要点,合同主要风险点,（一 ）合同主体你在和谁交易？,合同主体可以是自然人、法人和其他组织。 在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。 注意核实当事人名称或姓名与住所。 名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。 住所对公民而言，是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。,（二）合同主体法
2、律风险点,1、合同相对人不具备相应资质、能力。 2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。 3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。,（三）合同主体常见问题及案例分析,1、合同主体身份认不清 案例一认错借款人，几十万血本无归甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有
3、车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。 注：法人的独立人格。 代理人的地位。,2、找准交易对象（国际贸易中尤其重要） 案例二谨防中间商欺诈出口商甲经李某介绍曾与某国多个买家成交，并通过李某成功收款。2007年5月，甲与李某介绍的A公司签订近200万美元的销售合同，销售合同中列明的买方为A公司，但签署人却为李某。甲发货后，A公司以从未与甲签过销售合同为由拒绝支付货款。经调查，李某假冒A的名义与甲订立销售合同，骗取货物后，低价销售给A，取得货款后逃匿，甲损失惨重。,3、合同相关方的法律地位认识错误 案例三错将付款人认定为责任方A为大型跨国企业集团，实力雄
4、厚。出口商甲根据A下属子公司B发出的订单向B供应货物，并按照A企业集团整体的财务安排从母公司A处回收货款，收汇一直较为正常。考虑到A的优良资信，甲与A的子公司B签订了一系列合同。两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，向A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。,4、缺乏对合同主体资信情况的调查 案例四与小商人做大生意，损失难以弥补我国某钢铁公司A计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，A难以接受。某国商人S得知此情况后主动向A报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底S
5、只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，S只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。A起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。,知识补充之代理 几类特殊的代理： 1、无权代理 无权代理的情形：根本未经授权；虽曾授权，但已过期；虽有授权，但超出了授权的范围。2、表见代理 特征（1）行为人的行为完全符合了无权代理的一切表面特征。（2）第三人有理由行为人有代理权。 一般认为，下列两种情形属于第三人有理由认为行为人有代理权的范畴：（1）行为人与代理人之间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的
6、事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。（2）行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。,无权代理行为，为效力待定的行为,经被代理人追认后，合同才有效,在对方当事人为代理人的情况下注意考察其代理人资格与代理权限问题，避免合同欺诈。,代理行为有效，合同对被代理人产生法律效力，被代理人向表见代理人追偿因代理行为产生的损失,（四）合同主体风险防范要点,1、审查主体 法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。 非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法
7、人单位的资格及其授权。 外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。 自然人：是否具有相应的民事行为能力。 保证人：主体资格的合法性、担保能力。 代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。 其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。 2、认清主体身份,第二部分 合同标的 （一）合同标的交易指向对象？ （二）合同标的的法律风险点 （三）合同标的常见问题及案例分析 （四）合同标的风险防范要点,（一）合同标的交易指向对象？,明确合同交易内容 不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容
8、。 重要性 在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节，在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重要影响。,（二）合同标的的法律风险点,1、合同标的不合法。 2、合同标的不可能给付。 3、合同标的不确定。 4、实际交付的标的与合同约定的标的不符。,（三 ）合同标的常见问题及法律分析,1、合同标的物的合法性 案例一不可转让的标的S集团下属两家子公司甲与乙所使用的土地，都属划拨用地，使用权证都办在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等设施。甲欠丙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给丙（含土地使用权）。丙获得加油站后，以相同价格转让给李某个人。后
9、经土地管理部门稽查，对S集团进行处罚，无偿收回土地，并处13万元罚款。,2、合同标的确定性 案例二合同标的物不清，形成争议 甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。,（四）合同标的风险防范要点,1、应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。 2、审查合同标的相关条款，查明合同标的名
10、称是否确定。 3、根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。,三、 合同权利义务 （一）合同权利义务具体交易内容？ （二）合同权利义务的法律风险点 （三）合同权利义务常见问题及案例分析 （四）合同权利义务审查要点,（一）合同权利义务具体交易内容？,当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。 合同权利义务是互相对应的，特别是在强调等价有偿的买卖合同中，买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有：交付标的物的义务 实际交付标的物 交付提取标的物的单证 交付必要的有关资料 按期交付标的物 按照约定地点交付标的物 按照约定的质量要求交付标的物 按照约
11、定的包装方式交付标的物 转移标的物所有权的义务 瑕疵担保义务,（二）合同权利义务的法律风险点,1、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。 2、对法律规定的义务认识不清。 3、对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。,（三） 合同权利义务常见问题及案例分析,1、缺乏包装条款 案例一 包装费由谁负担？2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元
12、，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。,2、交付地点约定不清 案例二漏掉两个字，运费多开支中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知我方在美国东部某港口接货，我方只好通知船方到该港接货，结果多承担了一笔运费支出。,（四）合同权利义务风险防范要点,1、在合同
13、中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。 2、明确合同和法律规定的义务。 3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。,四、 合同履行（一）、合同履行如何交易？ （二）、合同履行的法律风险点 （三）、合同履行常见问题及案例分析 （四）、合同履行风险防范要点,（一）合同履行如何交易？,概念：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。,（二）合同履行的法律风险点,1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。 2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。
14、 3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。,（三）合同履行常见问题及案例分析,1、同时履行抗辩权（合同法第66条）案例一你不付款，我不交货2008年6月20日，甲乙订立合同约定：甲向乙购买钢材，总价款450 万元。合同签订后，甲未按约支付货款，则乙可以拒绝交付钢材。,2、不安抗辩权（合同法第68条） 案例二你亏损严重，我停止履行2001年元月，某汽车销售中心A与某汽车制造厂B签订一份汽车购销合同，约定A向B购买轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2001年5月份，B获悉A因经营不善，已造成巨
15、大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。B在搜集了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知A，若想继续供货，A需提供担保或预付货款。A不同意，并以B违约为由提起诉讼。法院认为，B采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，依法判决驳回了A的诉讼请求。,3、合同变更（第77条） 案例三包装更改，未签书面协议，仍按原合同执行我国某外贸公司A与西欧某公司B签订一笔工艺品XX美元的出口合同。合同订明内包装盒由B免费提供。距合同规定的交货期前三个月，A准备好货物，随后多次去电通知B提供包装盒，B均未作答复。距交货期前一个多月，B派其远东分公司的代表丁某来看货。A
16、向丁某反映包装盒未提供，势必影响按期交货。丁某看了产品以后，当场口头表示B公司不再提供包装盒，可由A自行解决。A当即办妥纸盒，进行包装，进仓待运。在合同规定的装运期前一个月，B突然来电要求仍由其提供包装盒。A回复已按丁某的意见包装完毕，无法更改。B回电认为丁某只是其分公司员工，并不能代表公司，同时双方并未签订书面协议。因此，包装一定要按合同规定的进行，否则将不履行合同。A为避免更大的损失，只能同意B要求，重新换包装。,（四）合同履行风险防范要求,1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚实信用原则。 2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。 3、合同变更时应签订书面
17、协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。 4、合同权利义务转让时需履行相关法律程序。 5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。,五、 违约（一）违约交易存在问题，如何处理？ （二）违约的法律风险点 （三）违约常见问题及案例分析 （四）违约风险防范要点,（一）违约交易存在问题，如何处理？,概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 违约行为不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行； 迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行；不完全履行：履行行为不符合债务本旨； 拒绝履行（预期违约） ：明示或默示的表示不履行； 债权人迟延：受领迟延。 违约救济方式强制履行
18、；解除合同；赔偿损失； 支付违约金； 恢复原状等其他补救措施。 注意：合同法是调整平等主体之间权利义务关系的法律，平等者之间无处罚权，因此，在合同中一般不能出现“罚款”、“罚金”、“处罚”等字样，而以追究违约责任、违约金、赔偿金等形式出现。,（二）违约主要风险点,1、合同中违约责任条款缺失或约定不全面。 2、未按合同约定的时间、金额支付价款。 3、逾期交付、提取标的物。 4、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。 5、未尽到通知、保密、协助等附随义务。 6、对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大。 7、我方未充分行使违约救济权利。,（三）违约常见问题及案例分析,1、加害履行（合同法第12
19、2条） 概念：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。 案例一卖方需赔偿产品对第三方造成的损失某乡机械加工厂按合同规定，购进某市电机厂电机30台，在使用中，有14台发生漏电，造成一名工人致残。为此，机械加工厂向法院起诉，不仅要求退货，而且还要求某电机厂赔偿他们的经济损失以及致残工人的住院费等各种损失10万元。法院支持了机械加工厂的请求。,2、受领迟延 案例二买方的收货义务2004年5月，甲方与乙方签订大蒜买卖合同：当年产大蒜40吨，总价款加运费8万元，代办托运，交货期限为同年8月25日，地点为山东某车站。甲方于8月20日将大蒜准备托运时，铁路方面告知因天气原因部分路
20、段冲毁，待通知发货。8月23日，甲方接铁路方面通知将货装车发出，8月26日凌晨到达山东某车站。但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货；甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存。不料当地又降暴雨两天，将40吨大蒜泡汤；经鉴定29吨完全腐烂，不能食用，另外11吨也发芽。甲方遂起诉至法院要求赔偿。法院判决乙方应对拒收的大蒜承担责任，乙方应支付甲方货款及民房的租金等。,3、资料搜集 案例三证据缺乏，诉讼失败A公司与B公司2001年1月经过甲（自然人，即B的法定代表人也非股东或职工） 的介绍签订了 联合经营钢材协议书。2001年6月，A公司将货物改存到与B公司签有代储协议的某石油库，没有签署协议，也没有保
21、存好入库单等文件。2002年6月甲以B公司的名义将石油库中价值319万的钢材折价卖掉。A公司负责该事的人员未及时搜集出库单等文件，也没有及时向公安局报案。2003年，A公司起诉甲和B公司，要求承担相应责任，由于证据缺乏，诉讼请求未得到法院支持，A公司损失严重。,4、撤销权（合同法第74条） 概念：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。案例五债务人不应减少的财产不得减少甲欠乙100万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值300万元的全部财物以30万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2003
22、年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。,（四 ）违约风险防范要点,1、完善合同条款。 （1）明确约定承担违约责任的范围，即当事人在何种情形下应承担违约责任。 （2）明确约定违约方在何种违约情形下承担何种违约责任，及违约责任的大小或比例、幅度，即“因违约产生损失赔偿额的计算方法。” 2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。 3、及时搜集和保存好各种证据。 4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。,知识补充之缔约过失责任 含义:缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无
23、效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。 三种情形：1、假借订合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况3、泄漏或者不正当地使用对方的商业秘密4、有其他违背诚实信用原则的行为 合同法第42条、43条 赔偿范围：1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐饮住宿费等2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等3、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用4、上述费用的利息损失5、丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失,认识误区,签不签合同 不重要,有没有回单 不要紧,合同审批 没必要,统一保管 不方便,凭什么 做交易,凭什么 说客户收了货,有了 漏洞谁负责,丢了 资料谁承担,正确观点,合同 是交易的基础,回单 是收货的凭证,审批 是为了控制风险,归档 是为了证据保全,The End！ 谢谢！,
