1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论网络侵权曹诗权 中南财经政法大学 教授关键词: 网络/网络侵权/人格权/著作权内容提要: 随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域。互联网的广泛应用空前地改变了人类的生存、生活与生产方式，为人与人之间的交流开拓了一个广阔而贴近的空间，给人们的生活提供了极大的便利。但与此同时，民事主体的权益也伴生性地受到来自网上的形形色色的侵害。本文从网络侵权的界定出发，试图就几种网络侵权行为进行分析，并期望找出相应的规制措施。随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域。互联网的广泛应用空前地改变了
2、人类的生存、生活与生产方式，为人与人之间的交流开拓了一个广阔而贴近的空间，给人们的生活提供了极大的便利。但与此同时，民事主体的权益也伴生性地受到来自网上的形形色色的侵害。对于各种网络侵权行为，虽然部分问题可以通过类推适用传统侵权行为法的规定加以解决，但更多的问题现有法律根本未曾涉及，正如尼葛洛庞蒂所说的，“大多文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题数法律都是为了原子世界，而不是比特的世界而制定的。” 1基此，“网络”这一与人们日益紧密相关甚至不可或缺的事物已对现行的法律制度和伦理道德提出了严峻的挑战，加强对网络法律问题的研究，加快网络立法的进程，在保证网络的畅
3、通、高效、安全运行和保障民事主体的合法权益之间构建一种和谐有效的平衡，实现网络与法律的“联姻”是时代赋予的理论使命和实践任务。由于网络涉及到的法律问题异常复杂，笔者仅就网络中经常出现的几类侵权行为略加分析。一、网络侵权界定网络侵权，顾名思义，是指在网络环境下所发生的侵权行为。所谓网络是指“将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来以功能完善的网络软件(即网络通信协议、信息交换方式及网络操作系统等,实现网络中资源共享的系统。” 2网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承
4、担民事责任的其他致人损害行为。 3但网络作为一种新技术的产物其自身的运作特点，使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征：文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题1.侵权行为难以认定。任何侵权行为的认定都必须有事实依据即证据。但是，数字化技术的应用论网络侵权却使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是由 0 和 1 所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。另外，我国现行民事诉讼法第 63 条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定
5、结论和勘验笔录七类证据，本着证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。2.侵权主体复杂隐密。网络服务提供者是网络环境下所特有的主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与，因此网络服务提供者往往会卷入大量的网上侵权纠纷中。而且在网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的名字甚至匿名，这就给实践中侵权人的认定带来了技术上的难题。3.侵权后果域宽速快。网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，沟通
6、了地球上的每一个角落;网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快捷。可以想见，网上侵权行为的后果会在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。4.司法管辖不好定位。侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法是各国法院的普遍作法。但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。5.自我救济无能为力。网络的诞生引发了社会各个生存领域的深刻革命，
7、焕发出不可估量的生命活力和创造力，对人类世界产生了积极的影响。但同时，网络也成为一些人实施违法行为的有利工具。侵权行为人利用其网络技术的优势与法律的滞后性弱点在网络中任意胡为，侵害他人的权益，受害人则常因没有法律依据或者找不到侵权人及证据而无能为力。二、网上侵犯人格权网络空间是一个虚拟空间，但它并不是虚幻的，是依赖于现实社会的客观存在，网络中依然存在侵犯人格权的违法行为。就目前的情况来看，对网上侵犯名誉权、肖像权、姓名权的行为，只要受害人能拿起法律武器追究侵权人的责任，其合法权益就能够得到保文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题护。我国早在 1996 年 4
8、月便出现了首例在 Internet 上侵犯公民姓名权的案件。 4受网络技术冲击最大的是隐私权的保护。网络生存使私人领域公共化。私人领域具有排他性、独占性、非竞争性，但媒网覆盖、个人对个人的交流却把私人领域演化为公共注目下的社会产品。 5任何信息一旦进入网络就有可能在全球范围内广为传播，可以说网络上毫无隐私可言。确立和保护隐私权是人类文明发展的标志，是实现个人与社会的基本和谐，达到整个社会安定目的的必然要求。 6在当今物质文明高度发展的社会，每一个具有完整人格的人都有独立生活在社会上并保持其人格尊严不受侵犯的权利;只要其所作所为对社会无害，社会就应当尊重其有关私人生活的秘密，法律就理应为保护其私
9、人生活秘密提供依据。从我国的立法状况来看，许多法律法规都有关于隐私权的内容。我国宪法规定，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 140 条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格、以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”关于审理名誉权案件若干问题的解答第 7 条第三款明确指出，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。此外
10、，1997文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题年 12 月 8 日施行的中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法，1997 年 12 月 30 日生效的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法，20000 年 12 月 28 日通过的全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定均规定网络上的隐私权受法律保护。由此看出，隐私权在我国法律上不仅逐渐凸现为一种具体的人格权，而且在网络环境下也受到法律的关注和保护。个人数据、个人私事、个人领域是隐私权的三种基本形式， 7其中以个人数据为特定形式的隐私权保护犹显突出和重要。对个人数据的概念，不同国家
11、的法律有不同的陈述。英国 1984 年的数据保护法给个人数据下的定义是：“个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据，对于这个人，可以通过该信息$或者通过数据用户拥有的该信息的其他信息并且只要这个人或者这些人是可以识别的。”此外，瑞典、加拿大、美国等许多国家都对个人数据作了类似的规定。通过上述定义，可以看出个人数据具有以文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题下三个特征：(1)个人数据只能为自然人所拥有，公司、企业等法人或非法人组织不能成为个人数据的主体。个人数据是自然人享有的隐私权的保护内容之一，因此个人数据的主体只能是自然人。而公司、企业等法人或非法人组织
12、的信息通常关系到债务人、利害关系人及公众的利益，关乎交易的安全，所以在特定情况下不仅不受法律的保护还应该公示，如世界各国的公司法、证券交易法都无一例外的规定了信息披露制度。(2)凡是能够对主体构成识别的数据均为个人数据。个人数据包括一切有关个人的信息，如个人的身世、血源、财产、婚姻、信仰、经历、职业、住址、信件等。不论是可以直接获得的，还是通过分析、核查、比较才能获取的;不论是静态的，还是动态的;不论是依附于何种载体之上，表现形式如何都属于个人数据。(3)个人数据受法律保护。任何人对其个人数据享有最终决定权，有权获取、使用并许可他人使用其个人数据，除本人之外的其他人不得通过非法途径使用、获取个
13、人数据，否则即构成侵权。即使是通过合法途径控制个人数据的数据用户 8也仅能在法定的范围内使用并负有保密的义务。同时，个人数据的主体对其个人信息被收集、处理、许可使用及数据控制者的身份等有关事项有知情权;当数据用户或者有关机构登记的个人数据不准确、不完整的时候，有权进行更正。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题信息处理和传播手段的不断发展和计算机网络的广泛应用，使个人数据能通过计算机系统在全球范围内收集、传输和利用，给人们的工作研究提供了方便，同时也使得个人数据的网上保护问题变得日益严峻。在网上，个人数据随时都有受侵害的危险。电子邮件可能被黑客截获、浏览、篡改
14、和删除;网上购物填写售后服务卡之后，无数的广告宣传单就会蜂涌而至;许多网络服务提供者能够收集到有关用户的各种信息;在网上接受社会调查时，往往会不经意的泄露个人嗜好、收入等不愿为人所知的事情。此外，根据信息的效益递增规律，当掌握的信息在质和量上达到一定程度后，该信息就会给掌握者带来效益，并且效益的递增率随信息的应用范围的扩大而不断上升。因此当掌握了足够多的信息之后，一些人禁不住金钱的诱惑，以身试法非法获取、泄露、使用个人数据也就不足为怪了。目前，个人数据的网上保护已成为人们普遍关注的一个焦点，而且会随着网络的不断发展日益尖锐。许多国家纷纷适应网络时代的客观要求将个人数据纳入法律保护的范围，但在我
15、国个人数据对大多数人来说还是一个陌生的词语，在立法上仍是一个空白，因此我们应借鉴其他国家的立法经验尽快就个人数据的有关内容予以规定，从而为人们的合法权益提供周密的保护。三、网上侵犯著作权文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题自 1709 年世界上公认的第一部版权法安娜法问世以来，版权制度一直随着传播技术和方式的发展而发展;无线电广播、电视、卫星传播等新技术的出现，既对版权制度不断提出挑战，同时也推动着版权保护制度的发展和完善。当前网络作为继报刊、广播、电视之后出现的第四媒体，已日渐成为一种重要的版权作品传播方式。随着网络的广泛应用，网上侵犯著作权的行为层出不穷
16、，如许多网站未经著作权人同意擅自将其作品上载到网络中;未与新闻单位签订许可使用合同，擅自转载新闻单位发布的新闻;在网上传播走私盗版的音像制品等等。与此相应，法院受理的涉网著作权纠纷案件日益增多。我国著作权法颁布时，网络在中国还处于萌芽阶段，对此类案件尚无规定，因此在司法实务界和学术界引起了有关法律适用问题的争论。面对紧迫的形势，最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)于 2000 年 12 月 21 日起施行。该司法解释规定了网络著作权侵权纠纷案件管辖地的确定;将数字化作品纳入著作权保护的范围，明确了数字化传播是作品的使用方式之一;根据不同情况规定
17、了网络服务提供者的侵权责任。这一司法解释的出台为网络著作权纠纷案件的审理提供了操作性依据，对网络立法的完善具有暂时的填补意义，现结合该解释作如下分析。(一)数字化作品文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题解释第 2 条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第“条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第 3 条列举的范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当保护。”从以上可以看出，我国已经将数字化作品纳入法律保护的范围，而且为网络环境下可能出现的其他形式的作品#如主页$的保护提供了依据。
18、这不仅有利于保护作者的合法权益，而且适应了网络时代的潮流，为将来的科技发展提供了广阔的法律空间。所谓作品的数字化形式，就是指将传统作品中的以文字、图象、声音等形式表现的信息输入计算机系统转化成由 0 和 1 组成的二进制数字编码的形式，在这个基础上对作品进行存储和传输，并且在需要的时候把这些数字化的信息还原成文字、图象和声音以供人们使用。作品的数字化是通过计算机技术由计算机完成的，如同模拟信号的转换和还原一样，是一种中间技术过程，纯属机械性代码的变换， 9不存在原作者以外的第三人的创造性劳动，也没有改变原作品中所蕴涵的作者的独创性，没有产生新的作品，只是作品的存在形式和载体有所改变。而解释中所
19、说的“在网络环境下无法归于著作权法第 3 条列举的范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果”其实质是一种数字作品，即在创作之时就以数字形式出现并以数字化状态文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题存在的作品，与传统的作品相比也仅仅是存在形式和载体的不同。因此，作品的数字化形式和数字作品(即数字化作品)都是具有独创性的智力劳动成果，并可以复制到硬盘、软盘或打印在纸张上，即能以某种有形形式复制，符合受著作权法保护的作品的要求具有独创性和可复制性，应当受到著作权法的保护。即使从公平和正义的价值理念出发，我们也应该保护数字化作品
20、的著作权。(二)网络传播权网络传播权与数字化作品是相辅相成的，既然规定了数字化作品就必然涉及到网络传播权的问题。按照美国版权法的定义，网络传播又叫数字传输，是指以数字格式或其他非模拟格式进行的全部或部分传输。网络传播不同于表演、广播、展览、发行等使用作品的方式，网络技术使作品在大范围内传播变得非常容易而且成本低廉，著作权人却由于时间和精力的限制无法了解作品被使用的情况，更不用说收取报酬了。因此如果著作权人无法控制作品在网络上的传播，其应得的利益就会在网上无声无息的流走。解释第 2 条第二款规定：“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人
21、使用作品，并由此获得报酬的权利。”而且修订后著作权法也明确规定著作权人享有信息网络传播权。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题将网络传播权作为版权人的一项专有权利加以保障，有利于保护作者的正当权益和激发作者的创作热情，有利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣。但是，我国著作权集体管理制度的不完善却使这一规定的意义大打折扣。倘若所有作品的网上传播都必须经过权利人的同意，并逐一支付报酬，那么繁琐的程序对权利人获取收益和互联网的发展都将起到阻碍作用，最终造成网上信息的枯竭;对于网络服务提供者来讲，他们则可能会铤而走险，置法律于脑后，这样网络传播权便图有虚名、形同虚
22、设。著作权集体管理制度是著作权人授权特定机构管理他们的权利，如授权不同的人使用作品、签订作品许可合同、收取报酬分发给著作权人的制度。著作权集体管理机构是专门从事著作权管理的专业机构，配备经验丰富的专业人员，效率更高，范围更广，具有比个人更强的管理能力和监督能力。而且由著作权集体管理机构集中行使权利，可以减少单个权利人的重复性劳动，从经济学的角度看有利于降低交易成本，节约社会资源。我国著作权法仅对著作权集体管理制度作了原则性规定，其法律地位及基本权限等根本问题都不明确。因此应尽快建立完善的著作权集体管理制度，特别是在当今网络迅速发展的时代，这项任务就更加迫在眉睫。(三)复制权文章来源：中顾法律网
23、上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题复制权是版权的核心，也是版权保护的基础。 10复制权是版权法赋予版权人对其作品所享有的许可他人以复制方式使用该作品并收取报酬的权利。版权人通过控制作品的复制从而控制随后的多种使用行为，使自己的辛勤付出得到回报。然而数字技术的出现，却使复制权对于版权人的意义变的不再那么举足轻重。在网络上，借助于数字技术对版权作品进行复制极为简便，任何人想要控制网络上的复制难于上青天;而且，在电子系统的正常使用过程中，也能产生附带的或瞬间的复制件。因此传统的复制权的概念不能套用于网络环境，需要加以改进。我国著作权法第 10 条规定，“复制权，即指以印刷、复印、拓
24、印、录音、录象、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。之所以这样规定，是因为人们通常认为：复制是永久性的;复制都需要借助于有形载体，思想的表达只有固定在诸如纸张胶片之类的载体上才称之为复制，并且这种固定是具体的人主观能动的操作的结果，是任何人可以感知的。当我们将作品存储在计算机硬盘、软盘或通过打印机打印出来的时候，毫无疑问是符合我国著作权法复制的概念的;但是当作品以电子数据的形式在网络上传输时，情况就不同了。信息在网络上的传输就是一个不断复制的过程中，会在所经过的各种计算机系统中(如随机存储器)留下复制件，但是这种复制件是由计算机系统自动完成的，不受人的主观控制;并文章来源：中顾法律
25、网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题且通常是暂时性的，一关闭计算机就会随之消失。显然我国著作权法对“复制“的定义已经落后于科学技术的发展。复制的本质是对原作品的再现，只要能达到此种目的的任何一种方式都应归入复制的范围。虽然计算机系统内的复制件无法被人们直接看到，但是借助于机器和装置等设备人们便可使作品再现，使人们得以观看和使用。因此，应将网络传输中的暂时性复制包括在复制权的范围内。按照美国的“知识产权和国家信息基础设施工作组关于知识产权的报告”即“白皮书”、欧洲委员会 1995 年 7 月 19 日的“信息社会的著作权与相关权”的“绿皮书”和 1993 年日本通产省的“知识产
26、权对多媒体影响的提案”以及日本文部省 1993 年 11 月和 1995年关于多媒体和著作权保护的报告，下列行为均视为复制：(1)将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器(比如,CO-ROM)中。(2)将一印刷品扫描成一数字化文档。(3)将一作品或邻接权的作品数字化。(4)将一数字化文档从某用户的电脑内取出上载到BBS 或其他信息服务器上。(5)从一 BBS 或其他信息服务器中下载一数字化文档。(6)将一文档从某个电脑网络用户转送到另一个电脑用户。(7)存储甚至暂时存储一种作品或邻接权的客体于一电脑存储器(比如随机存储器 RAM)。 111996 年 12 月的世界知识产权组织的日
27、内瓦外交会议通过的世界知识产权组织版权条约(WCT)的声明提出：“伯尔尼公约文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题第 9 条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式使用作品。受保护作品以数字化形式在电子媒介上的存储构成伯尔尼公约第 9 条意义上的复制。” 12世界知识产权组织表演和唱片公约(WPPT)所附的声明也对表演者和唱片录制者的复制权作同样的解释。 13以上可以看出，目前国际上关于“复制权的范围”基本上形成了统一的观点，明确了复制权是一种覆盖面非常广泛的权利。然而版权法是一个精巧的利益平衡机制，在这个机制中版权人的利益与公众的利益
28、始终是一种此消彼长的关系，一方权利的扩张必然引起另一方权利的消减。广义的复制权概念无疑扩张了版权人的权利，因此有必要对其加以限制，避免走向极端从而阻碍社会进步和文学艺术的发展。美国在 1998 年 10 月颁布的“跨世纪数字化版权法”(DMCA)中对复制权进行了多方面的限制，就网络服务提供者、计算机维护及修理、远程教学、非营利性图书馆、档案馆和教育机构等作了例外的规定，允许上述主体对计算机自动产生的复制件不承担侵权责任。欧盟及世界知识产权组织的两个条约即 WCT 和 WPPT 也有类似的规定。 14我国著作权法第 22 条规定了权利限制的十二种情形，但其内容仅仅是针对传统复制技术所作的复制而言
29、，并不包括网络环境中的复制。总之，复制权不仅是受版权法保护的基础性权利，而且与其文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题他版权制度的设计密切相关，我国应该对网络中的复制作出详细而具体的规定。(四)网络服务提供者的侵权责任网络服务提供者是网络空间中一种全新的主体，对网络的正常运行和健康发展起着举足轻重的作用。正是因为这种不可或缺的职能，网络服务提供者往往会卷入网上的各种侵权纠纷中。到目前为止，我国已经出现了将网络服务提供者诉上法庭的案例，如大学生杂志社诉 263 首都在线案， 15而且，此种类型的案件随着我国网络服务业的发展还会出现，因此如何认定网络服务提供者的版
30、权侵权责任的问题已经摆在面前，需要法律作出回应。网络服务提供者的版权侵权责任的标准和范围不仅直接影响版权保护的水平和质量，而且直接影响新兴的网络服务业的生存和发展，关系到互联网能否健康发展，也关系到无数网络用户的利益。 16由此，我们必须综合考虑多方面的因素最终确定一个合理的标准。网络服务提供者(又称“在线服务提供者”，即 OSP)是为各类开放性的网络(主要指国际互联网)提供信息传播中介服务的人， 17包括网络基础通讯服务者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子布告板系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者、信息搜索工具提供者等各种提供在线服务的人。各类网络服务提供者的身份和文章来源：中顾法律网上
31、网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题角色往往是相互交叉、不断变化的;同一网络服务提供者可以同时提供几种服务，更有一些大的网络服务提供者同时向用户提供内容服务，即自己采集、筛选、加工各种信息提供给用户。提供的服务种类不同，决定了其在侵权行为中所起的作用也有所不同，因此在认定网络服务提供者的侵权责任时就应该具体问题具体分析，对不同种类的网络服务提供者区别对待。在此，笔者将网络服务提供者大致分为两类：一是网络内容提供者;二是网络中介服务提供者。以下将具体分析两者在网络版权侵权中的责任。1.网络内容服务提供者的侵权责任。网络内容服务提供者是选择某类信息上网供公众访问的人，如为用户发送信息
32、的电子布告板系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者。网络内容服务提供者完全控制网页上的信息，公众一般只能浏览或下载而无法改变其提供的信息。因此他们的地位类似于传统的出版者，应为其提供的所有信息承担类似于出版者的版权责任。最高院的解释第 5 条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第 130 条的规定追究其与该网络用户的共同侵权责任。”由此可以得出一个结论：如果网络内容服务提供者侵犯了他人的著文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解
33、决您的法律问题作权则适用过错责任原则，即在主观上没有过错的时候就不构成侵权。笔者认为，在网络环境下仍然固守传统的过错责任原则，不利于保护著作权人的利益，会抑制人们创作的积极性。根据过错责任原则，侵权行为的举证责任在权利人一方，著作权人必须证明加害行为的违法性、侵权事实、行为人的主观过错、加害行为与所造成损害之间的因果关系四个要件同时具备，才能认定侵权行为成立，否则其权利就得不到救济。而相对于权利人来说，网络内容服务提供者更容易找出种种无过错的理由为自己辩解，如网上信息数量巨大，无法审查每一部作品的版权情况，即使尽了合理的注意义务仍无法知道其网上的信息是侵权作品等等。因此按照过错责任原则追究网络
34、内容服务提供者的责任的结果往往是使网络内容服务提供者有机可乘，实际上是降低了版权保护的水平。在欧洲、美国及其他许多国家的版权制度中，对直接侵权行为 18适用的都是毫无疑问的严格责任，即侵权责任的成立不以过错为要件，只要行为人实施了侵权行为不论其主观上是否有过错都要承担责任。如英国著作权法第 97 条第(1)款规定，在著作权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其所及之作品享有著作权，原告则不能请求损害赔偿，但不影响其要求采取其他救济方式。日本著作权法第 114 条规定，侵权人因故意文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题或过失侵犯著作权人
35、利益理应赔偿著作权人的损失。但是，若著作权人既非故意也非重大过失，则法院可斟酌裁定损害赔偿的数额。侵权行为的过错通常只是与赔偿责任有关，有的国家没有过错则免除赔偿责任，有的国家没有过错可以减轻责任，还有的国家，过错的有无则对赔偿责任毫无影响。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议也明确规定了侵犯知识产权的严格责任，我国已加入世界贸易组织，须履行国际义务，与协议的内容相衔接，因此在我国著作法中规定侵犯著作权的严格责任势在必行，这既是版权保护的客观要求，又是与世界各国接轨的需要。2.网络中介服务提供者的侵权责任。网络中介服务提供者是指提供除内容服务以外的其他种类服务的网络服务提供者，如网络基础通讯服
36、务者、接入服务提供者、信息搜索工具提供者等。他们的作用在于为信息的传输提供基础设施和基础的通讯服务等，以维持网络的正常运行，支持网上的信息传输。如前所述，“信息在网络中的传输是一个不断传输的过程”，因此当含有侵权内容的信息在网上传播时，同样不可避免的会在中介服务提供者的计算机系统或其他设施中留下复制件，这是否构成对版权人专有权的侵犯呢?网络中介服务提供者是否应当承担侵权责任呢?答案是否定的。如同公路不能决定在上面行驶的车辆型号、数量、时间等事由，网络中介服务提供者并不能控制网上传输的信息内容，自始至终处于一种被动文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的地位。网
37、络中介服务提供者不是侵权材料的发送人，对侵权材料的存储和传输是由其技术特征所决定的，是对侵权人的要求所作出的一种自动反应。总之，让网络中介服务提供者为难以预料和控制的侵权行为承担责任是不明智的，不利于整个互联网的发展。因此美国、澳大利亚、欧盟及世界知识产权组织版权条约都不同程度地对网络中介服务提供者的责任作了限制性的规定。 19但是网络中介服务提供者并不能免除所有责任，当在其系统中发现版权侵权材料时，该网络中介服务提供者有责任采取措施，使侵权材料停止传播;而且也非所有的网络中介服务提供者都可以享受限制责任的待遇，必须满足一定的条件，从而避免一些网络中介服务提供者以此为理由，逃避法律应有的约束。
38、我国的版权侵权责任适用过错责任原则，行为人主观上存在过错是构成侵权行为的必备要件，这一规定无意之中迎合了限制网络中介服务提供者责任的普遍作法。即便如此，仍然存在一个如何界定网络中介服务提供者的“过错”的问题，换句话说就是怎样判断网络中介服务提供者是否“知道”在其系统中存在侵权材料。最高院的解释对此没有规定， 20但从其内容来看，显然对网络服务提供者的规定是非常宽松的，即使在著作权人提供了一切必要证明的情况下，网络服务提供者也可以不采取任何措施，而且不需承担任何责任。降低网络服务提供者的责任风险以促进网络产业的发文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题展，这种想法
39、无可厚非，但是过分的保护网络服务提供者，必将损害著作权的利益，其结果有可能会适得其反。注释:1 (美)尼葛洛庞蒂：数字化生存，胡兵、范海燕译，海南出版社，1997,279 页。比特世界是指以计算机为工具、互联网为基础的信息文化的虚拟空间;原子世界即指我们所生活的物质世界。2参见马秋枫等计算机信息网络的法律问题，人民邮电出版社，1998,1 页。3参见王利明：侵权行为法，法律出版社，1996,1 页。4 被告张尔申在网上散发内容无事实依据的电子邮件，并且使用了侮辱性语言，从而在客观上导致原告邵达立社会评价降低，损害了原告的名誉，法院判决被告侵权成立，向原告赔礼道歉并赔偿原告的经济损失和精神损失。
40、5 参见张彬、庞淘：“网络生存与社会控制”，学习与探索2000(6).6 参见王利明：人格权法，法律出版社，1997，146 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题7 参见汤啸天：“网络空间的个人数据与隐私权保护”，政法论坛，2000(1)。8 指合法的收集、拥有、控制并使用有关数据者。9 参见郑友德：“关于信息高速公路中知识产权若干问题的探讨”，转自中国信息化法制建设研讨会论文集。10 参见薛虹：“网络环境下的中国版权保护”，著作权，2000(1)。11 参见陈永苗：“网络作品的版权”，知识产权，2000(2)。12 伯尔尼公约9 条 1 款规定文学艺术
41、品的作者享有授权以“任何方式”或“以任何形式”复制这种作品的专有权，公约9 条 2 款同时规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不与作品的正常使用相冲突也不致无故侵害作者的合法权益。13 参见薛虹：“因特网上的版权及有关权保护”，知识产权文丛1 卷，中国政法大学出版社，1999，88 页。14参见薛虹：“网络时代的知识产权法”，法律出版社，2000,138 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 是 263 首都在线网站(北京京讯公司)为广大网民设立的个人主页站点， 其中一个名为“”的带有考研性质的个人主页，其网页的“复习
42、指导”栏目中上载了与考研圣经部分内容相同的署名文章。考研圣经是大学生杂志社的一本增刊。由此，大学生杂志社在找不到该个人主页作者的情况下便以侵犯著作权为由将 263 首都在线诉诸法庭。16 参见薛虹：“再论网络服务提供者的版权侵权责任”，知识产权文丛4 卷，中国政法大学出版社，2000,138 页。17 同注 6，136 页。18 直接侵权行为是指未经版权人授权行使版权人专有权利，直接涉及作品的行为。19 参见薛虹：“网络时代的知识产权法”，法律出版社，2000，208 页。20 解释7 条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或未提出索要请求。著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当准许。”8 条规定：“著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。”出处:知识产权法学，云南大学学报(法学版)2003 年第 1期
