1、担保业务实务及法律风险防范,一、担保法立法体例和背景,1、英美法系立法体例2、大陆法系立法体例3、我国担保法立法体例和背景,二、担保的概念及五类担保方式,（一）担保的概念 担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。法律特征： 1、从属性。 担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。 2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。 3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担的 民事责任仍应承担担保责任。,担保的
2、法律构成 1.主体：包括担保权人和担保义务人。 2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。人身不能成为担保的客体。 3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是一种物权性的优先受偿权。,（二）五种担保方式：保证、抵押、质押 留置、 定金,担保方式的归类： 1、人保，实际是信用担保，如保证。 2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押、留置。 3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金钱，即所谓的定金担保 。 注意：物权法第178条规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用担保法及担保法解释，担
3、保物权适用物权法。,保证,（一）保证的概念。 担保法第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）、保证人的主体资格： 1、谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人。 担保法第七条就保证人做了明确的规定 A、法人、 B、其他组织（担保法解释15条） C、自然人都可做保证人,2、不能做为保证人的组织和机构 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以
4、公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。 B、法人书面授权不明的有效 C、无授权或超出授权范围的部分无效。企业法人的职能部门绝对不能做保证人。,3、保证的范围 担保法第21条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 4、保证方式 根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。,一般保证 担保法第十七条第1、2款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保
5、证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 连带保证 担保法第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 担保法第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,5、主合同变更时的保证责任承担 A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证
6、人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。 C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证
7、人知道或应当知道外，保证人不承担责任,6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形： 担保法第十七条第3款有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。最高人民法院关于适用若干问题的解释 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。,按份共同保证与连带共同保证：最高人民法院关于适用若干问题的解释 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保
8、证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内） 第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。,定金,1、定金概念： 担保法第
9、八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 2罚则 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只发生主合同债务人之间）,3实践性定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 4限额：20%定金的数额由当事人约定，但不得
10、超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。 5、定金合同要式、实践合同（1）定金合同自交付定金时成立（2）约定的定金与实际交付的定金数额不一致时，以交付时为准。,最高人民法院关于适用若干问题的解释 第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（立约定金）第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（成约定金）第一百一十七 条定金交付后，交付定金的一
11、方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。（解约定金）,担保物权- 抵押 质押 留置,（一）担保物权 物权法中关于担保物权的规定分在第四编，从170条至240条，计71个条文。其中，第十五章一般规定，从170条至178条，计9个条文；第十六章抵押权，从179条至207条，计29条；第十七章质权，从208条至229条，计22个条文；第十八章留置权，从230条至240条，计11个条文。 1、担保物权的概念 担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现
12、的他物权。,2、担保物权的特征与用益物权相比担保物权具有如下之特征： A、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 B、担保物权是以确保债务的履行为目的 C、担保物权具有从属性由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面 （1）发生上的从属性担保法第五条规定： 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 （2）转移上的从属性 主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。 （3）消灭上的从属性主债权消灭，
13、担保物权也相应的消灭。,D、不可分性所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。由于不可分性非常抽象，特举二例说明如下： 例1：甲有三间住房用以担保其对债权人乙的50万元债权，若甲将其中一间转让给丙所有，那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权，该担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。 例2：甲有三间住房用以担保对其债权人乙的50万元债权，若乙将自己债权中的20万元转让给丙，那么担保物权也不受任何之影响，即甲的
14、三间住房仍然担保乙和丙的50万元债权整体。抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。,3、物上代位性担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。,抵押权,1、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时
15、得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 2、抵押权的设立 抵押合同 ，抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式3、流质禁止条款 物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。,4、抵押权的登记A、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立 以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式
16、取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。B、登记作为对抗要件 以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。,例外：担保法解释第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。C、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。,5、抵押权的标的 原则上可转让的财产均
17、可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国物权法从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。 A、不可抵押的财产（物权法第184条）国有、集体土地所有权。（不可流通）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形： 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地） 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团
18、体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）担保法解释第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺） （1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押； （2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效； （3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。 （4）以共有船舶设定抵押的，须经
19、过2/3 以上份额的共有人同意。 （5）依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） （6）、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效,B、可以抵押的财产 物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 对于上述物权法第180条所述财产抵押人可以分别为债权
20、人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有物权法第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第物权法第184条（参见不可抵押财产一块内容）所禁止抵押的财产均可进行抵押。,质 权,1、质权的概念和特征 质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。特征： A、具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性。 B、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。 金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债
21、权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 C、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。,2、动产质权动产质权的设立（质押合同+交付）订立书面合同交付标的物 交付是质权的成立要件。不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。【重点法条】：担保法解释第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。,3、权利质权 (1) 权利质权的客体有价证券出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单基金份额、股权出质知识产权出质应收帐款出质（债权）不
22、动产收益权出质担保法解释 第97条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权 出质的，按照担保法第七十五条、第（四）项的规定处理。,(2) 权利质权的公示 有价证券出质：交付；不能交付的，登记物权法第二百二十四条 A、 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 背书作为“对抗要件”：以票据出质的，应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三人。B、基金份额、股权出质：登记 物权法第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的
23、股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（不是股东名册） 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,C、可转让的知识产权出质：登记物权法第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，
24、应当向质权人提前清偿债务或者提存。 D、应收帐款出质（债权）：登记 物权法 第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,E、权利质权的效力关于出质权利的转让 （1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让。 （2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是应当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。 （3）关于票据债权等出质的特殊规定汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者
25、提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 （4）知识产权出质后不得许可他人使用知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用。在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,留 置 权,一、留置权的概念和特征 （一）概念 留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 （二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。2、留置权是动
26、产担保物权，以债权人占有动产为要件。3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。,二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。不适用于反担保,三、留置权的效力留置权人的权利：、留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以
27、留置标的物。 、收取留置物的孳息。、债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 、就留置物优先受偿 （1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间。 （2）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。 （3）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。若没有给予宽限期而直接变现留置物的，应负赔偿责任。 （4）鲜活易腐等不易保管的动产除外 （5）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分,（三）反担保的方式 （注意）,反担保的方式
28、包括保证、抵押、质押。但留置和定金均不能作为反担保方式。 关于担保法若干问题的解释第2条第2款：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押” 可见，反担保是在第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时由债务人或者债务人之外的其他第三人向担保人提供的担保。它是从属于本担保的担保方式，完全适用担保法的规定，当担保人向债权人提供担保后，如果担保人不能向债务人追偿时，由反担保人承担该追偿责任或者就反担保人、债务人的特定财产行使优先受偿权。反担保的方式：当反担保人为债务人时可以采取抵押和质押。当反担保人是第三人时可以采取抵押、质押、保证。留置和定金因与反担保的性质
29、不服而不适用反担保的规定。反担保的效力：一般来说，本担保合同无效的，反担保合同也无效，但是反担保合同中另有约定的，从其约定。,三、 物权法对担保法的影响,（一）对担保物权的适用范围做了扩大 涉及法条：物权法第172条；担保法第2条担保法第2条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。物权法第172条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。根据物权法的上述规定，侵权行为之债也已经纳入了适用范围。,（二）增加了担保物权的实现条件涉及法条：第170条、第179条、第2
30、03条、第208条第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立第208条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动
31、产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。,（三）对主从合同的性质但书规定不同 涉及法条：担保法第5条、物权法第172条 担保法第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 物权法第172条 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。对比物权法和担保法的不同表述，我们可以看出物权法将独立担保的依据仅仅限于“法律另有规定的除外”，禁止当事人在合同中对独立担保作出约定。,（四）对担保物权的代位补充物做了扩充涉及法条：担保法第58条、担保法司法
32、解释第80条、物权法第174条担保法第58条：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。担保法司法解释第80条：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。物权法第174条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 从以上规定可以看出，物权法基本吸收了担保法司法解
33、释第80条的规定。,（五）修改了人的担保和物的担保关系的规定涉及法条：担保法第28条、担保法司法解释第20条、第38条和第75条、物权法第176条担保法第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。【注：这里的物的担保是指债务人自己提供的担保】债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释20条：【人保之间的相互追偿】连带共同保证的债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人
34、按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。担保法司法解释第38条：【物保和人保之间的相互追偿】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。担保法司法解释第75条：【物保之间的相互追偿】同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当
35、承担的份额。,物权法第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。分三个层次理解物权法的这个规定： 1）有约定按约定； 2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证
36、责任。,（六）扩大了可用于担保的范围，表现在：1、正在建造的建筑物、船舶、航空器（第180条）； 担保法司法解释第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 2、规定了浮动抵押（第181条）第181条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。有人认为，这种类型的抵押，有赖于整个社会的信用程度的提高，目前尚不宜规定。但银行强烈要求规定这中抵押形式。,浮动抵
37、押的主要特点： 1）浮动抵押设定后，抵押财产不断变化，直到约定或法定情形（第196条）出现时，抵押财产才确定； 2）浮动抵押设定期间，抵押人处分财产，不用取得抵押权同意。抵押权人对抵押财产没有追及的权力。只能就确定的抵押财产享有优先受偿权。 3）范围限定为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。 注：这个同国外也不一样。浮动抵押起源于英国，英国无限制。美国除了不动产，其他都可以。 4）要有书面协议 5）主体只有三类：企业、个体工商户、农业生产经营者。注：关于这一点，同国外是不一样的。,3、规定基金份额可以质押 物权法第226条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基
38、金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；4、应收账款可以质押物权法第228条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行2007年10月1日实施的应收账款质押登记办法第四条 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。,本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动
39、产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。第十条 登记内容包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述、登记期限。质权人应将本办法第八条规定的协议作为登记附件提交登记公示系统。 出质人或质权人为单位的，应填写单位的法定注册名称、注册地址、法定代表人或负责人姓名、组织机构代码或金融机构代码、工商注册码等。 出质人或质权人为个人的，应填写有效身份证件号码、有效身份证件载明的地址等信息。 质权人可以与出质人约定将主债权金额等项目作为登记内容。,（七）扩大了抵押财产的范围担保法第34条第（六）项：依法可以抵押的其他财产。 物权法第18
40、0条第（七）项：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（禁止抵押的财产见第184条）。（八）区分了担保物权的效力和担保合同的效力涉及法条：担保法第41条、物权法第15条担保法第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。,登记设立担保物权情形 1、以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物 2、建设用地使用权 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4、基金份额、股权 5、
41、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权 6、应收账款 不登记即产生担保物权的情形 1、生产设备、原材料、半成品、产品（抵押合同生效即产生抵押权） 2、正在建造的船舶、航空器（抵押合同生效即产生抵押权）3、浮动抵押（抵押合同生效即产生抵押权） 4、动产质押（交付质押财产时产生质权）5、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（质权自交付权利凭证时设立，但没有权利凭证的，自登记时设立）,（九）对房地产抵押关系做补充规定涉及法条：担保法第36条、物权法第182条担保法第36条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当
42、将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。物权法第182条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。,（十）对租赁关系做补充规定涉及法条：担保法第48条、担保法司法解释第65条、66条物权法第190条 、担保法第48条【出租在先不破租赁】抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。担保法司法解释第65条 【出租在先不破租赁】抵押人将已
43、出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。担保法司法解释第66条 【出租在后可破租赁】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 【损失承担】抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。物权法第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。,本条对担保实务的影响： 在提供租赁合同的审查
44、（特别是长时期的商业房屋或工业厂房租赁合同）时需要核实租赁物上是否已经有抵押权了；在设置抵押权时，需要审查该租赁物上是否已经有租赁合同，尤其需要注意租赁期限、租赁价格，并要审查租赁合同的真实性，最好让承租人对租赁合同予以确认。,（十一）抵押期间抵押财产转让问题（191；49）涉及法条：担保法第49条、担保法司法解释第67条、物权法第191条担保法第49条：【通知主义】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提
45、供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押全人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,担保法司法解释第67条：【登记的抵押权的追及效力】抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。【未登记的抵押权无追及力】如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。物权法第191条：【同意主义】抵押期间
46、，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由以上规定可以看出，担保法采取的是通知主义，但物权法采取的是同意主义，比担保法更严格。但也开了一个口子，即如果未经同意，“受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”,（十二）简化抵押权的实现程序涉及法条：担保法第53条、物权法第195条 担保法第53条：债务履行期届满抵押权权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。物权法第195条： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 原先在起草担保法时，曾也有这个想法，即不经诉讼直接进入拍卖、变卖程序，但最高人民法院有不同意见，认为还是要先审理。,
