1、第八章 冲突法的一般问题,一、识别冲突的解决二、反致的概念、种类和理论分歧三、先决问题的准据法四、法律规避的法律效力五、外国法的查明方法六、公共秩序保留的理论分歧和司法运作,第一节 识别,一、识别的概念识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归人一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突规范本身进行识别。,案例8.1 英国法院1908年审理的奥格登案,
2、一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无“需要父母同意“的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的
3、要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。你认为该案应如何识别?,二、识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。,产生识别冲突的原因有如下几种： 1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。例 如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英
4、国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。,2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。,3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范 围，
5、但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不 同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或 概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含 义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产 依不动产所在地法“，但各国对什么是不动产，什么是 动产有不同理解，如法国把蜂房看做动产，荷兰则视之 为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时， 有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围， 在哪些场合适用。 4不同国家有时有独特的法律概念。,三、 解决识别冲突的方法各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：1法院地法说，主张以法院地国家实体法作为识别标准。2准据法说，主张以解决争议问题的准
6、据法进行识别。3分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。4个案识别说，主张根据每个案件实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才较合适。5折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。6功能定性说，主张按各个制度在法律生活功能来识别。7两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。,第二节 反致,一、 反致的概念
7、 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。,1、狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。,案例8.2 法国最高法院1878年审理的福尔果案,福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，他一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法
8、包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。,2、转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。,案例8.3 英国法院1887年判决的特鲁福特案,运用转致制度的著名案例 特鲁弗特是一个在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内
9、的全部财产交给其教子。依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产910的份额，因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产如周的份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。,3间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致
10、。,4外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现双重反致；如果该外国不接受反致，就会出现单一反致；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果,二、 反致的产生条件反致是基于以下三个互相互关联的原因和条件产生的：1法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突规则。2相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。3致送关系没有中断。,三、 对
11、反致问题的理论分歧,第三节 先决问题,一、 先决问题的概念及构成要件先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。,案例8.4 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案,李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛山矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台
12、山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据中华人民共和国婚姻法第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉请问：1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？,构成先决问题必须具备三个条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国
13、法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地 国的冲突规范和实体规范与主要问题准据 法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。,二、 先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。,案例8.7 加拿大法院1963年审理的施韦贝尔婚姻案,本案女方当事人与第一任丈夫均为住所设在
14、匈牙利的犹太人，婚后不久，夫妇二人决定离开匈牙利去以色列。前往以色列途中，他们在意大利按犹太人的一种司法外离婚方式离了婚。当时，他们的住所仍在匈牙利。后来，他们到达以色列，并在该国设立了住所。一次，女方当事人到加拿大探亲期间认识了本案男方当事人，二人随后在加拿大多伦多结婚。以后，本案男方当事人在加拿大安大略法院提起诉讼，要求法院宣告他与本案女方当事人之间的婚姻关系无效，理由是女方当事人与他结婚构成重婚。 初审法院依其冲突规范适用了当事人原始住所地法即匈牙利法律，按照该法律规定，女方当事人与其第一任丈夫在意大利的离婚是无效的。因此，法院判决女方当事人在加拿大的再婚行为无效。妇方当事人不服，提起上
15、诉。,上诉法院认为：本案要确定女方当事人是否具有再婚能力，必须先确定女方当事人与其第一任丈夫的离婚是否有效，这是一个先决问题，对它的解决，如果是适用她的住所地法即以色列的法律，将违背国际私法的原则，容易导致某人在一国被认为有效的离婚而在另一国又被认为仍未离婚；如果在以色列法院起诉确定女方当事人的身份，她无疑会被认为是单身女。于是，上诉法院依以色列冲突规范确定先决问题的准据法，根据准据法的规定，判决女方当事人与其第一任丈夫的离婚为有效，从而确认她具备再婚能力，第二次婚姻有效。男方当事人不服，提起上诉。 加拿大最高法院维持安大略上诉法院的原判，裁定确认女方当事人再婚有效，根据是，按她的婚前在住所地
16、法（以色列法），她与其第一任丈夫的离婚有效，她已取得单身女子的身份。请问：你认为法院解决本案先决问题适用安大略的冲突规范，还是以色 列的冲突规范更为合理？为什么？,第四节 法律规避,一、法律规避的概念及其构成要件 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。,案例8.1 法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决,该案原告鲍富莱蒙王子的妃子，原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随
17、即在德国获得离婚判决，然后在柏林在与罗马尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。请问：你认为如何判断行为人的目的才比较合理？你对法国法院的判决有何评论？,构成法律规避，必须具备下列要件：(1)从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。(2)从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。(3)从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本
18、应适用的强制性或禁止性法律。(4)从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。(5)从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。,二、法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。,三、法律规避的效力 有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：(1)肯定规避外国法的效力；(2)仅仅否定规避内国法
19、的效力；(3)所有的法律规避行为均为无效。,我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。,案例8.2 法国法院1922年审理的佛莱案,该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国
20、冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。 请问：你认为对规避外国法应持何种态度？为什么？,第五节 外国法的查明方法,一、外国法内容的查明的含义及性质 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。,案例8.4 中国法院1989年审理香港某有限公司案,本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和
21、抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：我国法院适用中国法的依据是什么？应经过哪些推理步骤？,关于外国法的性质，主要有三种主张：(1)事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而
22、言，只是一个单纯的事实，而非法律。(2)法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。(3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。,二、外国法的查明方法外国法的查明方法大致分三类：(1)采事实说的国家规定当事人举证证明。(2)采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。(3)采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。,三、外国法无法查明时的解决方法外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：(1)直接适用内国法。(2)类推适用内国法。(
23、3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。(4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。(5)适用一般法理,四、我国的相关规定中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,案例8.3 美国法院审理的泰德沃特石油公司案,沃拉是美国俄克拉荷马州一个活动房屋生产商的雇员，被雇主派到土耳其理活动房屋，在土耳其，沃拉以活动房屋生产商雇员的身份为泰德沃特石油公司修理活动房屋，该公司接沃拉上班的飞机着陆时撞在地上，使沃拉身受重伤。根据俄克拉荷马州
24、工人赔偿法，沃拉可以得到雇主支付的赔偿和医疗费，但他要求工人赔偿委员会停止执行该项赔偿，随即在俄克拉荷马州法院对泰德沃特石油公司起诉。沃拉主张其受伤是由飞机着陆的场地缺乏安全设施以及飞行员驾驶疏忽所致，特别指明应依侵权行为地法即土耳其法律处理赔偿问题。根据土耳其法律。泰德沃特石油公司的飞行员在飞行中负有一般谨慎的义务，该公司也有责任配备合理的安全设施供飞机着陆。沃拉指出，土耳其法律承“事实本身就是（过失的）证明”原则，本案应适用这一原则。泰德沃特石油公司主张它没有过失，认为土耳其法律也没有承认“事实本身就是（过失）的证明“原则，还提出，由于沃拉与俄克拉荷马州的活动房屋生产商存在雇佣关系，因而其
25、权利主张只能以土耳其工人赔偿法或以俄克拉荷马州工人赔偿法为根据，不论适用其中哪一个法，泰德沃特石油公司都没有责任。,沃拉在初审法院未能提供或证明应该适用的土耳其法律，法院于是根据案情假定土耳其的侵权赔偿法像俄克拉荷马州的一样，允许因他人过失遭受伤害者诉请赔偿，判决泰德沃特公司因过失伤人作出赔偿。泰德沃特公司不服，提起上诉，主张在不能证明土耳其法律的情况下，应该适用俄克拉荷马州的包括其工人赔偿法在内的法律。上诉法院认为：在不能证明外国法的情况下，法院可以驳回诉讼请求，也可以对外国法作出假定以适用与其性质相同的法院地法；不能设想土耳其法律与俄克拉荷马州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一个施行民法
26、制度的文明国家，它像俄克拉荷马州一样承认法律的一个基本原则，即一人负有必要的谨慎义务以免伤害他人，如有违反，则法院要保护受害人的求偿权。结果，上诉法院维持原判结论，但改变了原判理由。请问：上诉法院的做法是否合理？为什么？,第六节 公共秩序保留,一、 公共秩序保留的概念和作用 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用于下列三种情
27、况：,（1）按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。（2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。,二、公共秩序保留的实质与作用公共秩序保留的实质就是一国在
28、通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。公共秩序保留有两方面的作用：一是消极的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。,三、公共秩序保留的理论总体而言，对于公共秩序保留，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、戴赛、戚希尔，习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外乎两种主张：(1)主观说。该说认为法院地国依自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法
29、院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。,(2)客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。其又有两种：联系说。该说认为外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。结果说。此说主张在援用公共秩序保留时，应主要看外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。主观说尽管运用方便，各国法院很少采用。客观说，尤其是结果说，重视个案的实际情况，既能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。,四、公共秩序保留的立法方式和内容各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种：（1）间接限制的立法方式。这种
30、规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能（2）直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。（3）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。,在采取直接限制的立法方式的国家中，根据确定违反公共秩序的标准不同，有的国家以外国法的内容为标准；另一些国家则以外国法适用的结果为标准。有的国家仅仅规定了外国法的排除，而另一些国家还规定了外国法排除适用后的解决方案。,我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题
31、的意见中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了“公共利益”的概念。1982年民事诉讼法（试行）第204条和1991年民事诉讼法第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的民法通则第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果 说”（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向 国际惯例，这是我国所特有的。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第五条外国法律的适用将损害中华
32、人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,案例8.5 1988年中国拒绝美国的取证请求案,美国加利福尼亚州中区破产法院受理了一起破产诉讼，诉讼双方均为外国公司。该案被告为获取有关证据，于1987年自行到我国境内向我国的公司和公民进行了取证活动，并由美国领事官员在场目证。为此，我国外交部向美国驻华使馆进行了交涉。后来，原告律师又来华，要求直接取证，我国有关主管部门未予同意。该律师遂委托中国律师协助取证，并由北京市公证处对证词上的签名予以公证。我国外交部领事司拒绝予以认证，理由是这种取证违反了中国的有关法律。这一未经认证的证词交给美国法院后，由于证明的手续不完备，美国法院通过外交途径要求
33、我国有关法院进行协助，即由我国法院向原作证人宣读由美国律师通过中国律师取得的证词，由原作证人予以确认。我国认为，由于原证词是通过与我国法律相违背的方式取得的，不能再加以确认。如果美国法院需要获取有关证词，应另行提出取证请求，由我国法院重新取证，故将美国法院的请求退回。,有人认为，美国法院的这一请求未违反我国的主权、完全和公共秩序，其要求确认证词的方式可视为一种特殊程序，因此是可以接受的。也有人认为，美国法院的这一请求，实际上是美国律师事前在华直接取证行为的延续，不应予以纵容，拒绝这一取证请求是完全正当的。事实上，在取证领域运用主权、安全和公共秩序作为拒绝协助的理由要比送达领域广泛得多，当外国法
34、院请求调查的文件涉及被请求国的国家机密时，该国往往以主权、安全为由拒绝协助；此外，取证领域还比较强调“公共秩序”的意义。例如，在我国与法国的司法协助条约中，拒绝送达的理由不包括公共秩序，但拒绝取证的理由包括这一内容。,四、公共秩序的司法运作 公共秩序保留制度的最大特征是它的不确定性，其实施带有极大的灵活性和伸缩性。这虽然有利于维护本国统治阶级意志和利益的需要，但常可能导致公共秩序保留制度的滥用。因此，在运用公共秩序保留时，应注意以下问题：(1)必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。(2)援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公 法的排除混为一谈。援用本国的
35、公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表 现。另外，在当冲突规范指定适用的是一个未被承认的国家或政府 的法律时，不能仅仅因外国国家或政府未被承认就援用公共秩序保 留制度。外国公法的适用完全基于国家主权原则，建立在公法具有 严格域内性的基础上，应与公共秩序保留区别开来，不可混为一谈。,(3)对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。在过去的实践中，对于国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约作出了保留，一般不能在条约生效后援用公共秩序保留来限制其效力。不过，二战后的国际私法条约几乎都订有公共秩序保留条款。
36、对于早先签订的没有包含公共秩序保留条款的国际私法条约，现在越来越多的人认为这种条约暗含公共秩序保留制度，但仍有争议。(4)在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法。,从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：(1)如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；(2)如果适用外国法有损于我国主权和安全；(3)如果适用外国法违背有关部门法的基本准则；(4)如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；(5)如果某一外国法院对我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。,第八章思考题,1简述识别冲突及其产生原因。2简述解决识别的方法。3反致产生的条件是什么?4赞成和反对反致的理由各有哪些?5简述先决问题的构成要件及其准据法的确定。6简述法律规避的构成要件。7简述外国法的查明方法及无法查明时的解决方法。8简述外国法错误适用的救济。9. 论公共秩序保留在我国国际私法中的应用。,
