刘凤科刑法讲义2012000.doc

1、第 1 页 共 387 页刘凤科刑法讲义序 言就刑法的复习来说，可供利用的复习资料有三个，即历年真题、基础理论讲义与法条。如何充分、有效地利用上述三个材料，是我们复习好刑法的基本保证。 一、合理利用历年真题 历年真题是集中体现命题思想和规律的材料，是考生复习当中最重要的材料之一；同时，历年真题也是检验讲义、辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备复习参加司法考试，到最终走上考场，整个复习过程都要运用历年真题，所以真题的利用是循环进行的，任何阶段的复习过程中，都需要利用真题：在不同的复习阶段，考生研究真题的效果是不一样。 通过对真题的研究，考生应该尽量达到以下几个层次： （一）熟悉考题

2、，把握命题考点 通过对真题的研究，熟悉命题中的常考点、必考点，熟悉命题的基本特点和模式，例如把握具体考点的命题方向、视角，熟悉哪些知识点可能相互结合予以命题。 （二）做对真题，牢记正确答案 就刑法的真题而言，答案应以官方公布的为准，尤其是 2006 年之后的考题，官方公布的答案没有问题。不要轻易否定官方答案，如果对官方答案提出异议，其主要原因可能是自己的理论不能解释真题而已。 （三）解剖真题，理解命题思路 研究真题，不要在意自己是否选对答案。做错了，多想想自己为什么做错，之所以犯这样的错误，原因究竟是为什么，以便下次针对同一问题，再也不要犯相同的错误。当然，做对了，也不是就放任不管，而是多想想

3、，这个题的考点是什么，为什么会这样命题。换言之，无论对错，都必须知道为什么。 （四）举一反三，掌握关联考点 我们复习历年真题，是为了应对当年的考试，如何在过去的考题与将要进行的考试之间架起一道沟通的桥梁，就是我们复习所要追求的目标。所以，在准确理解真题的考点之后，还要多想想，与该题考点直接、间接相关联的知识点还有什么。因为将来在针对同一考点进行命题的时候，为了避免考题重复，命题者会选择另外的视角或者换个说法、换个命题进行考核。 本讲义对历年真题的解析就是按照上述要求展开，在此略举一例加以说明： 【经典考题】 （T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是

4、一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D甲、乙不构成犯罪 解析： 本题考点与思考路径如下： 1故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子” ） ，所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中” ） ，行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。 2过失犯罪的

5、相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯） ，即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。 第 2 页 共 387 页3存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两

6、人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。 本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC 选项错误，D 选项正确。 注意以下关联考点： 1如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系） 。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。 2如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不

7、需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚） 。 3如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的： （1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意） 。 （2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系） ，两人都成立故意杀人罪（既遂） ；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行

8、为，两人成立故意杀人罪（未遂） 。 4如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚） 。 本题正确答案为 D。 二、法条利用：加重情节是出题点，与其他犯罪的关联点是直接命题点 （一）最近几年的命题，直接针对法条表述进行考核也是命题的新趋势。 例如，刑法第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 ” (2009 年试卷二第 9 题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？其中 D 选项为“丁为

9、治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还” 。根据刑法第六十条规定，没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。所以 D 选项说法错误。 （2010 年卷二第 56 题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？其中 C 选项为“甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还” 。根据刑法第六十条规定，经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于

10、应予偿还的范围。 （二）加重情形（结果加重犯或者情节加重犯）是现在的命题要点。因为加重情形本身在法条中可能又被认定为其他犯罪，所以是否成立加重情形，与罪数等问题联系在一起。 例如第三百二十八条第一款规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； 第 3 页

11、 共 387 页（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 ” 上述法条第四款加重情形就涉及盗窃罪、故意毁损文物罪、过失毁损文物罪与盗掘古墓葬罪的加重情形的区分问题。 【经典考题】 （2010 年卷二第 63 题）甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？ A运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处 B损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处 C盗窃文物是盗掘古墓

12、葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处 D盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处 根据刑法第三百二十八条第一款规定，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的（盗窃珍贵文物的） ，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定为盗窃罪。本题正确答案为 ABD。 三、

13、刑法理论：新旧理论在司法考试中的妥协 刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。司法考试命题不会针对不同犯罪论本身进行考核。 （一）掌握不同学说 有的考点，需要考生掌握不同的学说，掌握不同学说得出的不同结论。 例如具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧，要求考生理解两种不同学说及其结论。 再如因果关系错误中的事前故意的情形，理论上有不同的观点。 【经典考题】 （2

14、010 年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。 赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 解析：本案属于典型的事前故意的情形。 刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。 观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。 观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接

15、故意） ，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。 观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。 观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的第 4 页 共 387 页因果关系并未中断，即仍

16、应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。 （二）新旧理论的取舍 1传统理论中不可能考到的学说 如果传统理论中的某种学说，在学界受到了主流观点的强烈批判，对该观点现在不可能进行命题。例如，如果某一行为在客观上绝对不可能侵犯法益，传统理论可能认为成立未遂，但该观点受到主流学术理论的批判，该观点现在就不可能出现在命题中了（当前观点认为不成立犯罪） 。 2新旧理论都认可的理论，考试角度特殊 例如，牵连犯中牵连关系的认定。按照传统理论的观点，既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系；否则不成立牵连犯。例如一年前甲为了狩猎

17、盗窃枪支，一年后为了抢劫银行使用该枪支的，不成立牵连犯。但是，如果乙为了杀人而盗窃枪支，进而杀人的，则成立牵连犯。但是司法考试的采取了不同的观点，即成立牵连关系，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，成立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵

18、连犯。 3可能考核的新理论 对于近年出现的一些刑法新理论，如果在学界被广泛的认同，也会进入司法考试的命题范围。毕竟随着社会生活的发展，需要对法律做出符合社会的理解。社会在前进，理论也在进步。例如，部分犯罪共同说的原理替代传统的完全犯罪共同说理论，就是刑法理论发展的体现。 总之，为应对司法考试而进行的复习，并非一个机械的记忆或者“背书”的过程，需要考生在学习知识的过程中不断思考，在思考过程中学会新知识。 “学而不思则罔，思而不学则殆” ，这是司考成功的最好注解，也是法律职业的必备素养。 第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念 1刑法概念 刑法是规定犯罪及其法律后果（主

19、要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史：1979.7.1 通过，1980.1.1 施行；1997 年 3 月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 2广义的刑法与狭义的刑法： 广义刑法包括刑法典(包括 8 个刑法修正案)、单行刑法（1998 年 12 月 29 日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 ） 、附属刑法（又叫行政刑法） 。狭义刑法就是指的刑法典。 二、刑法的性质 1规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。 2法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。 3制裁手段的严

20、厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。 三、刑法的任务 【相关法条】第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保第 5 页 共 387 页护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 【知识要点】 我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。 四、刑法的机能 刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。 1规制机能。

21、对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能） ，也是裁判规范。 2 法益保护机能 。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3自由保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）即（1）无罪的人不受追究；（2）有罪的人不受突破刑法规定的追究。第二节 刑法的基本原则本节考点与命题模式分析： 1选择题常见的考法是“关于罪刑法定原则的说法，正确（错误）的是” 。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解，涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。2解释法律属于学习法律的基本功，所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。

22、主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。3刑法如果要考核论述题，其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出 1-2 段材料，然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料，只要要求运用刑法理论作答，一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这种考题，考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容，再结合材料涉及的具体问题或者罪名，对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。4偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于记忆性的，考生多加留意即可。 5题干或者选项设计为案例，运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核，也可能从刑事诉讼法

23、的角度考核。至于考核的题型，极有可能是选择题，也有可能是案例分析题。 本节考点考试题目理论性较强，往往结合其他知识点加以命题，需要考生理清线索。做题小技巧： 1在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候，牢记：凡是违背法治原则的说法，一定违反罪刑法定原则。 2区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释，一般可以认为：如果是司法解释或者立法解释的结论，或者是刑法理论界的通说立场，那就不可能是不利于行为人的类推解释。一、 罪刑法定原则 【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1基本含义：法无明文规定不为

24、罪，法无明文规定不处罚。 2沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性） 。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 第 6 页 共 387 页即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现

25、） 。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行

26、为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第 67 条第 2 款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论” ，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”可以解释为包括被行政拘留的行为人。

27、4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。 注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。 （2）禁止处罚不当罚的行为。 （3）禁止不确定刑。【2011-2-1】关于社会主义

28、法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据刑法规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决【经典考题 1】 （2006 年试卷二第 1 题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的“法“不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国

29、家最高行政机关制定的法 C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反第 7 页 共 387 页罪刑法定原则 解析： 本题主要考核对罪刑法定原则的理解。 1罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作为刑法的渊源。所以 A 选项错误。 2罪刑法定原则中

30、的“法” ，按照民主主义和尊重人权主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。所以 B 选项错误。 3禁止溯及既往原则是为了保障人权，防止刑法适用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。所以，这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。所以 C 选项正确。 4分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据

31、罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以 D 选项错误。 本题正确答案为 C。 【活学活用 1】 （2004 年试卷二第 16 题）关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法 D罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 （三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符

32、合刑法的目的。 注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度） ，案件事实应该作出 作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。【经典考题 2】 （T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A甲、乙分别构成过失致人死

33、亡罪 B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D甲、乙不构成犯罪 解析： 本题考点与思考路径如下： 1故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子” ） ，所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中” ） ，行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。 2过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯） ，即 必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失

34、行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应第 8 页 共 387 页地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。 3存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。 本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成

35、立犯罪。ABC 选项错误，D 选项正确。 注意以下关联考点： 1如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系） 。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。 2如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚） 。 3如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的： （1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导

36、致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意） 。 （2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系） ，两人都成立故意杀人罪（既遂） ；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂） 。 4如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明

37、具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚） 。 本题正确答案为 D。【活学活用 2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案，下列说法正确的是（ ）A甲、乙二人成立故意杀人罪（既遂）共犯 B甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系 C甲、乙二人的行为不成立犯罪 D甲、乙二人成立故意杀人罪（未遂） ，不成立共犯 【活学活用 3】张某、肖某两人分别住在 3 楼和 4 楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜。碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。关于两人的行为，下列说法正确的是（ ）A张某、肖某两

38、人成立过失致人死亡罪 B张某、肖某两人成立共同过失犯罪 C张某、肖某两人都不成立犯罪 D张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系 1立法解释、司法解释与学理解释 立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。 （1）立法解释【全国人大常委会】的效力高于司法解释【两高】 ，等同于法律本身。 第 9 页 共 387 页（2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。 制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。 解释法律时，与司法解释等

39、受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。【经典考题 3】 （2008 年试卷二第 20 题）立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的“以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处“。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ A第句正确，其他错误 B第句正确，其他错误 C

40、第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误 解析： 本题主要考核立法解释的理解和限制问题。 1立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动，其享受的权限不同。制定法律的时候可以进行法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的罚则。所以第一句错误。 2立法解释和其他主体的解释一样，都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一法则。所以第二句正确。 3从立法解释在实践产生的背景（主要为了解决司法解释的冲突问题）可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处于同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在

41、冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。所以第三句错误。 4扩大解释方法（解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语可能的含义范围之内）是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第四句错误。 本题正确答案为 B。 2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。 （1）文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用论理解释的方法。 例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。 再如，刑法第 241 条中的“性关系”仅指性交行为。 （2） 扩大解释 ：刑法条文的解释含义大于条文字面的

42、含义。 例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售” （包括以营利为目的的加工利用行为） ， “凶器” （包括用法上的凶器） ， “金融机构” （包括运钞车和自动取款机） ， “信用卡” （包括借记卡等） ，“负有扶养义务的人” （包括家庭成员以外的其他人） 。 注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围） 。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。 （3） 缩小解释 ：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。 例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报” （仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项）

43、 。 （4）当然解释：“举轻以明重，举重以明轻” ，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。 例如，刑法规定的“三次以上的” ，当然包含 5 次等。 再如，第 329 条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的” ，当然包含抢劫国有档案的情形。 第 10 页 共 387 页又如，第 81 条第二款“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释” ，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”

44、，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 又如，第 244 条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法（当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯） 。 （5）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。 例如， “判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑” ，那么，未满 2 年的，不得减为无期徒刑。 再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。 （6）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补

45、正来阐明其真实含义。 例如，第 99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数” ，但第 63 条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚” ，后者中的“以下”就不能包括本数。 （7）体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。 例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义（第 20 条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义， “犯罪” “罪”一词在刑法典中具有不同含义） 。 （8）历史解释：例如 1997 年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。 （

46、9）比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪（成立诈骗罪或者盗窃罪等） 。 【2011-2-51】对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则关于上述 4 句话的判断，下列哪些选项是错误的？A.第句正确，第句错误B.第句正确，第句错误C.第句正确，第句错误D.第句正确，第句错误【经典考题 4】 （2009

47、 年试卷二第 1 题）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A将盗窃罪对象的“公私财物“解释为“他人的财物“，属于缩小解释 B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售“解释为“购买和销售“，属于当然解释 C对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D将信用卡诈骗罪中的“信用卡“解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡“，属于类推解释 解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。 1作为财产犯罪对象的公私财物，只能是他人的财物，针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能在形式上认为，公私财物包括自己和

48、他人的财物，进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的“枪” ，本来就是指的真枪，不能包含假枪或者其他仿真手枪。也不能认为故意杀人罪中的“人”包括自己和他人，或者包括所谓的“假人” “死人”等。所以，这里的解释方法是文理解释。A 选项错误。 第 11 页 共 387 页2第 171 条第 1 款规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”由于该条文将出售、购买行为并列，这就意味着此处的出售不能包含购买行为，该解释结论属于体系解释。B 选项错误。 3该选项实际上是考核对“凶器”的理解。在本来的意义上，凶器是指性质上的凶器，即其用途和存在意义就在于杀伤

49、人的器械，例如枪支、管制道具等。但对于菜刀等日用品来说，尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用，如果行为人携带这些器具打算用于犯罪，其发挥的作用和性质上的凶器一样，都具有杀伤人的可能性。所以，解释法律时就把凶器的范围加以扩大，包含这种用法上的凶器，这种解释属于扩张解释。C 选项正确。 4本来意义上的信用卡主要功能是能够透支。但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性，所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。D 选项错误。 关联考点分析： 与“出售”具有相近含义的用语在刑法中还有很多，例如“出卖” 、 “销售” 、 “贩卖” 、 “倒卖”等等。 1通常情况下“出卖” “出售” 、 “销售”用语是指将某物品有偿转让给对方，而不包含收购、收买、购买等内容，因为这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为（单纯购买不构成犯罪） ，要么把收买等行为单独规定在条文中（如非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动