1、.行政处罚与刑罚的衔接机制研究摘 要:行政处罚与刑罚在本质上是两种完全性质不同的法律制裁措施，两者之间的衔接对于全面保护法益，打击犯罪具有深刻意义。两者之间的衔接主要体现在行政犯罪领域。在打击行政犯罪的过程中却很难选择适用行政处罚还是刑罚，因为两者衔接存在理论上区分不明和实践上的不协调。行政处罚与刑罚的衔接在理论上莫衷一是，主要有质的区分说，量的区分说，质量区分说这三种主要学说。由于不能在理论上捋清两者之间的关系，也就不能很好的指导实践，因此在实践中存在立法上缺陷和行政执法程序上对两者适用上的困难。因此应该首先从理论入手，由于行政处罚与刑罚的衔接上的不协调的主要集中在行政犯罪上，所以具体分析行
2、政犯罪的概念、属性、在法律上的存在形式，以及行政处罚与刑罚之间的界限，具体又分为理论上的界限和我国法律规定的实务界限。在理论上探讨之后就着重分析我国在行政处罚与刑罚衔接上的不协调，首先是立法上的，具体又细分为立法内容上的竞合与断层以及立法方式上的缺陷。其次是行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状和问题，最后针对目前行政处罚与刑罚的衔接机制进行完善。这主要由立法上的完善和执法程序上的完善两部分构成。立法上具体是立法内容上处罚范围上的完善，处罚种类上的衔接，劳动教养制度的完善，涉及.两法衔接的法律完善；立法方式上的完善。在执法程序上的完善具体包括完善信息畅通机制，监督机制，公安机关、行政执法机关在执
3、法程序上的选择适用方法以及相关配套制度的完善。关键词：行政犯罪；行政处罚；刑罚；衔接 .引言 5一、 行政处罚与刑罚的界限与相关概念问题 7（一）行政犯罪的概念和属性考察 71、行政犯罪的概念学说 72、行政犯罪的属性 9（二）行政处罚与刑罚的界限 101、行政处罚与刑罚的理论界限 112、行政处罚与刑罚的规范界限 13（三）行政犯罪的存在模式 161、刑法通过空白补充规范规定行政犯罪方式 162、行政法规中通过依附性散在型立法模式规定行政犯罪 173、单行刑法规定行政犯罪 17二、行政处罚与刑罚在立法上的衔接现状及产生的问题 17（一）行政处罚与刑罚在立法内容上的衔接现状与问题 181、行政
4、处罚与刑罚在立法内容上的竞合和断层 182、行政处罚与刑罚种类衔接的表现方式与问题 203、劳动教养处罚的缺陷与刑罚的不协调 23（二）行政处罚与刑罚在立法方式上的衔接现状与问题 251、依附性散在型立法方的表现形式 252、依附性散在型立法方式的问题 26（三）涉及两法衔接的法律规范存在的问题 281、涉及两法衔接的规范法律效力低 282、涉及两法衔接的规范原则性过强 29三、行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状与问题分析 29（一）行政机关以罚代刑现象严重 301、立法上的不明确 312、对部门利益的追逐 313、法律责任的不明确 32（二）程序适用顺序先后的问题 331、立法竞合导致的公
5、安机关适用程序的困难 332、行政机关在选择程序上的困难 35（三）检察机关法律监督不足 351、检察机关移案监督权无法保障 372、存在影响检察机关独立性的障碍 37（四）行政机关与司法机关协作配合机制不完备 381、思想上无法统一配合 382、行政执法人员法律素质低下 39四、行政处罚与刑罚的衔接机制的完善 41（一）行政处罚与刑罚在立法上的衔接完善 411、行政处罚与刑罚在立法内容上的衔接完善 41.2、刑罚与行政处罚在立法方式上的衔接完善 463、涉及两法衔接的法律法规的完善 49（二）行政处罚与刑罚在行政执法程序中的衔接完善 501、建立行政执法与刑事司法衔接的信息沟通机制 502、
6、建立行政执法与刑事司法衔接的监督机制 533、公安机关与行政执法机关在程序上的适用 57结语 59致谢 60参考文献 61.引言目前，我国行政处罚与刑罚的衔接适用上存在诸多的问题，实践中集中体现在“以罚代刑”、“花钱赎刑”等现象，这种现象具有强烈的社会危害性，放纵犯罪，降低政府司法、行政机关的公信力。因此对行政处罚与刑罚进行衔接研究有助于我们发现两者之间不衔接的问题从而找出协调方法并明确区分两者之间的界限，从而限制行政机关、司法机关的自由裁量权，保证法治的顺利进行，具有很深远的实践意义。除此之外，行政处罚与刑罚的衔接问题在国外已有两百年的探讨和理论研究，而在中国得到的关注却很少，在1989年国
7、际刑法协会第14次代表大会召开之后，这一论题才得到中国学者的关注。在这个方面，此论题对于丰富理论架构、理论知识很具有意义。行政处罚与刑罚的衔接机制研究涉及到行政法与刑法两大部门法，属于两大部门法的交叉。很多学者只专注于本部门法的研究，而对其他的法律法规却并不了解。比如柯恩教授在讲座中讨论中国治安管理处罚时，问了场下中国刑法学博士几个治安管理处罚法的问题却被答由于专业是刑法，对治安管理处罚法并不了解。柯恩当场就说到：“你们看，一位中国的刑法教授，却不熟悉可以剥夺人身自由的治安处罚，可见他们对刑法的定义。”对刑罚与行政处罚的衔接在中国的研究仍然处于初级阶段。对于西方的研究学说还处于模仿学习阶段，还
8、不能很好与中国实际情况相结合，指导实.践。除此之外，行政处罚与刑罚的衔接内容十分庞杂，也加大了研究难度。本文研究的内容包括以下几点：（1）行政处罚与刑罚的界限与相关概念问题；（2）行政处罚与刑罚在立法上的衔接现状及问题分析；（3）行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状与问题分析；（4）行政处罚与刑罚的衔接机制的完善。正文主要由四部分构成：第一章，从理论入手，行政处罚与刑罚的衔接上的不协调的主要集中在行政犯罪领域内，具体分析行政犯罪的概念、属性、存在形式，以及行政处罚与刑罚之间的界限，具体又分为理论上的界限和我国规定的规范界限。第二章，行政处罚与刑罚在立法上的衔接现状及问题分析。具体分析行政处罚与
9、刑罚在立法内容上的现状和存在的问题，以及在立法方式上的现状和存在的问题。第三章，行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状与问题分析。在此分析了行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状以及这些现状隐藏的问题分析。第四章，行政处罚与刑罚的衔接机制的完善。这一部分是由对行政处罚与刑罚在立法上和执法秩序上的完善两大部分构成的。.一、 行政处罚与刑罚的界限与相关概念问题（一）行政犯罪的概念和属性考察行政处罚和刑罚共同构建了公法领域法律责任的追究方式。但行政处罚与刑罚的性质，目的，处罚对象完全不同的公法惩罚措施，两者之间必须有机衔接，否则就会造成行为、责任性质认定的混淆和公法调节机制的失效。 1但在我国目前的法治
10、现状下行政处罚与刑罚却存在交叉、重叠以及衔接上的断层现象,而这种现象主要出现在行政犯罪领域,因此有必要对行政犯罪进行考察，才能从根源上理清行政处罚与刑罚的关系。1、行政犯罪的概念和特征关于行政犯罪也被称为行政犯，此概念首先是由德国学者创建的，在国外甚至有专门针对行政犯罪而制定的行政刑法典。但在中国研究的还并不深入，对于行政犯罪的概念还存在争议。关于行政犯罪概念中国学界目前有三种学说。有学者认为行政犯是行政机关1 徐启明.论刑罚与行政处罚的关系与发展J.西部法学评论， 2009（3）.及行政公务人员在行政权行使过程中的犯罪行为, 而不包括相对方在行政领域中犯罪。还有学者认为行政犯是严重危害行政法
11、规下的道德伦理秩序而形成的一种影响社会秩序及和谐的行为。基于行政反的严重性，国家应对其采取刑罚措施给以制裁。另有一些研究行政处罚的学者认为行政犯罪是在违背道德规范的基础上危害正常的行政管理秩序, 依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。 1其中第一种说法纯粹以犯罪主体作为其定义的基础并不在我们的考察范围内，而第三种学说主要是借鉴外国行政犯罪的处罚模式来阐述的，可是我国并不存在行政刑法，把行政刑法的概念引进来为了解释行政犯罪反而更混淆。第二种学说基本把行政犯罪的特性阐述了出来。首先违反了国家行政法律法规，其次接受刑罚处罚。并且解释了为什么违反了国家行政法律法规不接受行政处罚，而要接受刑罚处罚的原因。
12、第二种学说广泛的流行于法学教科书，论著中，在第二种学说中，把行政犯等同于法定犯，与刑事犯相对应比较与考察。 “所谓自然犯，指无需依赖法律的规定，其在性质上违反社会伦理被认为犯罪者，也称为刑事犯。所谓法定犯，指本来并不违反社会伦理，根据法律的规定被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也称为行政犯。” 2这种说法是否严谨在此不论，我们考察下行政犯罪的特性，就会对此作出答案。（1）.行政犯罪的绝对性特征1 邱帅萍.论行政犯罪客观要件的概念与特征J. 佛山科学技术学院学报 ,2010(7)2 郭晶.刑事领域中行政犯问题研究D.上海：华东政法大学，2008.行政犯罪具有绝对性和相对性。绝
13、对性而言,行政犯是前置性地违反国家行政经济管理法规, 达到一定的程度, 需要进行刑事评价的行为。 1而刑事犯并不需要前置的违反行政法律法规，其行为直接违反了刑法典的有关规范，通常表现为严重的违反社会秩序、破环人类的伦理准则和道德感情。（2）.行政犯的相对性特征正是行政犯的相对性特征决定了行政犯与刑事犯难以区分，原因如下：首先是行政犯行为的不确定性。因为刑事犯与法定犯的划分标准主要依据是社会伦理道德规范，而当决定法定犯的制定法等中的社会伦理道德逐渐被人们认同或逐渐与人们在自然社会中所普遍接受的社会伦理道德一致时，那么法定犯的划分标准便转而以伦理道德为基础，而不再以原实在法为原则，这样就使得法定犯
14、与自然犯的界线就逐渐趋于模糊，甚至两者逐渐融合。 2比如原来不认为犯罪的行为在今人看来却是犯罪，刑法第338条规定的污染环境罪和258条的重婚罪等。以及原来认为是犯罪的而现在不认为是犯罪，典型例子就是“同姓不婚”。其次程序上的类似性。虽然行政处罚与刑罚适用的是不同的法律程序，但在公安机关作为追究主体时，即可以是行政机关也可以作为刑事案件启动者。在追究行政责任还是刑事责任，其实就是行政机关和司法机关之间如何分配的问题。行政犯罪的相对性特征使得我们得重新考虑行政犯罪的概念，1 游伟，肖晚祥.论行政犯的相对性及其立法问题J.法学家 .2008（6）.2 张为易.伦理道德变迁中的犯罪变化J.河南社会科
15、学，2012（3）.比较流行的把行政犯等同于法定犯的做法并不可取，因为法定犯与刑事犯的区分基础既社会伦理道德是不确定的，随着时间，空间的变化而改变，而概念往往是准确性，稳定性特征，所以笔者认为可以对普遍流行的行政犯罪的概念做些许改动，把违反国家行政管理却接受刑罚的原因去除，直接表述为“违反行政法规，并应科处刑罚制裁的行为”。对此可能会有的理解上的困惑，可以在教科书中或者论著中具体解释，毕竟行政犯罪是个极其复杂，混乱的概念，并不是简单一句话的概念能解释清楚的。2、行政犯罪的属性上文论述了行政犯罪的概念和特征，那作为即违反了行政法规又违反了刑法的行政犯罪的属性究竟属于哪一类呢？在属性的探讨上，中国
16、的学者也是莫衷一是，目前存在三种学说，分别是行政犯罪的刑法属性说，行政犯罪的双重属性说和行政犯罪的行政法属性说。（1）.行政犯罪的刑法属性说有的学者认为行政犯罪首先违反行政法律法规，严重危害正常的行政管理秩序，依照法律应当承担刑事责任的行为。 1行政犯罪虽然触犯了行政法规，但其触犯的行政法规的罪责条款属于非刑事法规中的刑事责任条款仍然是广义上的刑法范畴。因为广义上的刑法1贾宇,舒洪水. 论行政刑罚J. 中国法学. 2005(01).范畴不仅包括刑法典和单行刑法，也包括附属刑法规范，既非刑事法规中的刑事责任条款。其审理机关是法院而不是行政机关，适用的程序是刑事诉讼程序，而不是行政程序。 1（2）
17、关于行政犯罪概念的双重属性说还有学者认为行政犯罪既违反刑法又违反行政法，是介于犯罪行为与行政不法行为之间的不纯正行政不法行为。 2即行政犯罪兼具行政法和刑法的特性。所以有的学者据此对行政犯罪定了以下定义：“行政犯罪是指情节严重且违反行政法规范并处罚国家刑法的行为，因为其双重违法性不能单方面定义属于违法哪一种法律。” 3（3）关于行政犯罪概念的行政法属性说一些行政法学者认为：“行政犯罪是使用者危害涉及正常秩序、违反行政法规且要承担刑事责任的行为。这样的行政犯罪行为应该受到刑事处罚，例如劳动教养、保安处分及非刑罚方法。” 4这样的观点实际表明行政犯罪属于行政法的范畴。因为行政犯罪的法律渊源基本上都
18、是行政法规范，都是违反了国家行政管理法规的行为，是比较严重的行政违法行为。综上所述，我们能看到行政犯罪的属性复杂混乱的一面，笔者比较赞同行政犯罪的双重属性说，因为只有在肯定行政犯罪的双重属性的基础上才可以对行政犯罪适用的法律责任采用刑事责任和行1崔冬. 行政违法与犯罪衔接问题研究J. 行政论坛. 2011(01)2 赵秉志，郑延谱中国行政刑法的立法缺憾与改进河北法学，2006(8)3 周佑勇，刘艳红.行政刑法性质的科学定位J.法学评论，2002（2）：58.4 黄河：行政刑法研究M.北京：中国方正出版社，2001.政责任双重承担的方式。行政犯罪既违反了行政法也违反了刑法，而且由于行政处罚与刑罚
19、是不同性质的法律责任，双罚制并不违反“一事不再罚”原则。例如行为人违反了刑法构成了交通肇事罪，除了追究他的刑事责任，还需要追究相应的行政责任，吊销驾驶证。两种责任都承担具有警示作用，能够全面打击犯罪嚣张气焰。（二）行政处罚与刑罚的界限上文通过对考察行政犯罪的概念、特征和属性，可以看出在适用行政处罚与刑罚之间的不确定，因此对于行政处罚与刑罚关系进行梳理的关键在于如何圈定两者的之间的界限。但行政处罚与刑罚的界限区分的难度很大，早在一百年前德国法学家科斯特林就曾叹息的说过：“这是个令法学家绝望的问题”。 11、行政违法与刑事犯罪的理论界限关于行政处罚与刑罚的概念非常明确，但在实践中却难以选择适用与区
20、分主要是由于行政违法与刑事犯罪的界限难以界定，理论上关于行政违法与刑事犯罪的区分标准有三种学说，质的区分理论，量的区分理论以及质量的区分理论。（1）.质的区分理论质的区分理论把侵害对象作为区分行政违法与刑事犯罪的区分点。刑事犯罪侵害的是法益，具有“伦理，社会的非难性”；而行1 中川佑夫.行政刑法序说.载佐伯千仞博士还历祝贺文集犯罪与刑罚（上），1968.政违法侵害的则是“行政利益”，并不具有很严重的伦理，社会的非难性。在质的区分理论中具体又存在六种见解。罗马法的观点。早在罗马时期，法学家们就提出了刑事犯与法定犯的概念以此区分行政违法与刑事犯罪。刑事犯罪是一种自体恶，是与生俱来的，早在法律制定之
21、前就被认为是犯罪，如杀人、抢劫、强奸、盗窃等犯罪，具有伦理和道德上的非难性。而行政违法行为则是一种禁止恶，行政违法行为的恶性来自于法律的禁止规定，违法行为人并没有侵害法益，仅仅触犯了国家颁布的法律，打破了国家机关工作人员对社会的管理秩序，侵犯了行政利益，但不具有道德上的非难性。行政刑法理论。行政刑法是100年前被誉为“行政刑法之父”的德国法学家郭特希密特提出的，司法刑法是为达到司法目的采取的强制手段，刑法司法则是为达到行政目的采取的强制手段。 1他认为刑事犯罪包含对于法益与法规的破坏，同时含有“一个实质与形式的要素”；行政违法行为并不是结果侵害，而是使行政机关本所确定的行政目标不能达到预期良好
22、效果。只具有形式要素。文化规范理论。麦耶认为所谓的文化规范是指个人在宗教，道德与日常生活规范的禁止与诫命的总称，没有任何一个国家所禁止的行为是文化规范上所不加以禁止的。文化规范与法律规范通常是一致的，其中刑事犯罪违反法律规范，并具有文化受损性，为行政违法行为仅违反法律规范，文化并未受损。1 张红.行政处罚与刑罚处罚的适用衔接J.行政法学研究， 2011（4）.社会伦理的价值判断。根据是否具有社会伦理的非难内容，刑事违法具有伦理不法，行政违法行为则无足轻重，价值中立，仅仅触犯了法律规定，本质上不针对社会伦理的基本价值。法律保护客体区别说。刑事犯罪破坏了法益，对法益造成违宪的不法行为。行政违法行为
23、则缺少实质要素，单纯的对国家颁布的行政法规的不服从。法益破坏的种类与方式。刑事犯罪与行政违法行为攻击的客体都是法益，只有所攻击侵害的种类与方式的差异而已。刑事犯罪具体危害法益，对法益构成直接侵害；而行政违法行为则抽象危害法益，将来可能引起预测的损害与危险。（2）.量的区分理论刑事犯罪与行政违法行为的本质区别不是种类、质的差异，而是行为的轻重程度，其中刑事犯罪具有较重的损害性与危险性，而行政违法行为则具有较轻的损害性与危险性。例如，20世纪70年代，日本的福利理念已经逐渐确立并日益趋向成熟，使得一些违法行为失去了伦理道德基础下的谴责性，譬如经济违法行为既能够威胁到国民经济的发展，也逐渐使得人们谴
24、责伦理道德的存在性。（3）.质量的区分理论质量的区分理论是质的区分理论和量的区分理论综合起来的折中理论，认为两法的区分不仅在质量而且在量上。犯罪在质上具有较深度的伦理侵犯性与社会伦理的非难性，在量上具有较高的损害性与社会危险性；反之，行政违法行为在质上具有较低的伦理克则.行，或者不具有社会伦理非难内容，在量上也没有重大的损害性与社会危险性。 1针对学者所争论的三种学说都有其优缺点，但重点是要采纳一种能为我国所受益。目前中国对于行政犯罪采用定性加定量的模式，而不是像国外把一般行政违法行为与应受刑罚的严重行政违法行为统一归纳到行政违法行为的定性模式。所以笔者认为在行政违法与刑事犯罪的理论区分上中国
25、应该采用质量区分理论，对行政犯罪所涉及到的行政处罚与刑罚的衔接进行综合考虑。2、行政违法与刑事犯罪的规范界限目前我国对于行政处罚与刑罚的衔接问题上采用的是定罪加量刑模式，主要是从情节严重程度、数额大小、后果严重程度等因素作为定罪与量刑的标准。除此之外还考虑行为主体的“身份状况”。（1）.情节严重情节是指“犯罪的情状”。 2刑法13条但书规定：“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”是作为区分罪与非罪的总领性规定。作为行政处罚与刑罚衔接的典型条款刑法37条也规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”情节的严重程度不仅是定罪标准，也是量刑标准，在此只考察作为定1 林山田：论刑事
26、不法与行政不法，载刑事法杂志第20卷，1976年第2期，第43页。2 陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2001年版，第393页。.罪标准的情节。同一个行为，因为情节的严重程度不同，可能被处以行政处罚，也可能被处以刑罚。比如刑法260条：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 1如果没有情节恶劣这一犯罪构成要件，则就按照治安管理处罚法第45条进行行政处罚。至于怎么判断情节的严重程度。需要通过综合掌握案件的全部情况进行判断。因为情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等。 2（2）
27、.数额大小数额的大小也是衡量行为社会危害性的重要标准，具体表现在财产数额、数量上。在数额上，例如盗窃、诈骗、抢夺，数额较大的，构成犯罪。数额大小的标准根据各地方的经济水平由省高院制定具体标准。数量的多少只要体现在毒品类犯罪，例如刑法第348条规定了非法持有毒品的克数成为非法持有毒品罪与非罪的标准，因此非法持有毒品罪是典型的数额犯。伤亡人数是交通肇事罪构成的重要要件。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条，交通肇事致一人以上重伤，并具有相应的其他法定情形，即构成交通肇事罪。（3）.后果大小凡是危害后果轻微，不严重的，处以行政处罚，后果严重的，1刘守芬,牛广济. 犯罪
28、与行政违法行为的理论界限新探J. 昆明理工大学学报(社会科学版). 2008(09)2 参见张明楷：刑法学，法律出版社2007年版，第83页。.处以刑罚。例如刑法第284条规定的非法适用窃听、窃照专用器材罪的构成要件就是造成严重后果的，如果没有造成严重后果的，就属于治安管理处罚法第42条第六项：“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”的一般行政违法行为。（4）.行为主体的“身份状况”从事同一违法行为，因为主体的不同，接受的处罚就可能不同。主体可以从年龄、职业、与被害人之间的关系、智力水平等进行区分。未成年人。刑法第17条就规定了十四岁至十六岁的未成年人只对八种犯罪行为负责，除此之外的犯罪行为则不承
29、担刑事责任，仅被处以管教或政府教养。即使从事了这八种犯罪行为之中的强奸和抢劫，也因为未成年人的主体身份可以免于刑罚。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释，十四岁至十六岁的男孩与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪；此类主体若实施轻微暴力威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或钱财数量不大，未造成严重后果的，不认为是犯罪。国家工作人员。非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯罪的主体是国家工作人员，若是非国家工作人员从事剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族风俗习惯的行为即使情节严重，也只能根据治安管理处罚法46条进行行政处罚。
30、冒用身份。构成招摇撞骗罪的冒用主体是国家机关工作人员.，如果冒用军人则构成冒充军人招摇撞骗罪，如果冒用别的虚假身份则不构成犯罪，只能被认为是一般行政违法行为，予以行政处罚。（三）行政犯罪的存在模式1、刑法通过空白补充规范规定行政犯罪方式德国刑法学家威尔采尔曾把犯罪构成要件细分为关闭（完结）犯罪构成要件和开放（补充）犯罪构成要件，其中，关闭犯罪构成要件就是刑法法规对犯罪构成要件的规定上，已经全部表述出来。而开放犯罪构成要件是刑法法规只规定了部分犯罪构成要素，其它的要素需要别的法律法规的补充和法官在适用时补充。中国刑法针对行政犯罪的构成要件的方式主要采用了开放即补充犯罪构成要件。也就是说，刑法规定
31、了一部分犯罪构成要素，其它要素要由相应的行政法规范规定。例如：刑法第340条：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，”但是刑法中并未明确规定禁渔区、禁渔期、禁用的工具等的范围，就使得本条法规有一定的模糊性。 只 有 明 确 了上 述 规 定 ， 才 能 确 定 刑 法 上 的 犯 罪 构 成 要 件 。2、行政法规中通过依附性散在型立法模式规定行政犯罪为了追究犯罪，最大限度的保护行政利益，在行政法规中往往.都设有罪刑规范，这种附属罪刑规范依附于刑法，分散在各个行政法律法规之间。属于依附性散在型 1立法方式。其典型表达方式就是在行政法规中规定：“
32、构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3、单行刑法规定行政犯罪单行刑法是解决刑法典的滞后性，适用社会变化的应对措施，从1979年到1997年间总计颁布24个单行刑法，目前尚存的唯一尚存的单行刑法即全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、讨汇和非法买卖外汇犯罪的决定，也是关于行政犯罪的规定。目前单行刑法解决刑法典滞后性的方式已经被刑法修正案方式取代。从刑法修正案的内容上可以看出基本都是与行政犯罪有关的内容，这也反映了行政法律法规的易变性。二、行政处罚与刑罚在立法上的衔接现状及产生的问题在上一章节中探讨了行政处罚与刑罚的协调主要体现在立法层面以及执法程序层面上的衔接，在立法层面上又细分为立法内容与立
33、法方式上的衔接以及关于有关行政处罚与刑罚衔接的一系列法律法规所规定的行政处罚与刑罚的衔接。众所周知，立法是执法的基础和前提，执法只有建立在良法的基础上才能取得预想的效果。因1周佑勇,刘艳红. 行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究J. 东南大学学报(哲学社会科学版 ). 2008(01).此，本文首先分析行政处罚与刑罚在立法上的不衔接的现状，以及这种现状带来理论和实践上的问题和困扰。（一）行政处罚与刑罚在立法内容上的衔接现状与问题1、行政处罚与刑罚在立法内容上的竞合和断层行政处罚与刑罚在衔接上的不协调最典型的表现就是立法内容上的竞合交叉，交叉，意味着两种不同的事物存在着共性，既非完全重合一致又
34、非绝对排斥分离。 1（1）.治安管理处罚法与刑法在内容上的竞合治安管理处罚法是作为调整行政违法行为的基础法律，因此关于行政处罚与刑罚的竞合主要在治安管理处罚法 与刑法的竞合上着墨。 2治安管理处罚法中规定违反治安管理的违法行为主要集中在第三章，在第三章一至四节共计54个条款，共有43个条款规定了与刑法调整范畴相同或类似的违法行为。按照条款冲突与竞合的程度不同，大体可以分为以下几种类型：条款完全相同。典型例子就是治安管理处罚法第73条与刑法353条第一款的惊人相似。 3类似情况还出现在治安管理处罚法第67条与刑法359条，以及治安管理处罚法第69条1童敏.从刑行交叉视角看待行政犯罪及其惩罚.安徽
35、农业大学学报，2010（3）.2姬亚平. 治安管理处罚法实施研究J. 行政法学研究 . 2006(04)3 治安管理处罚法73条表述如下：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。“刑法353条：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；并处罚金。”.与刑法第364条、365条、301条的完全竞合。条款部分竞合。除了上述条款完全相同的特殊情况，两法竞合与冲突主要还是表现部分交叉、重叠。例如治安管理处罚法第51条表述的“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇
36、撞骗的”与刑法第279条“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”属于部分重合。这种部分重合的条款大量充斥在两法中。条款无竞合。治安管理处罚法有部分行为只由此法调控，刑法并不调控此类行为。例如治安管理处罚法36条关于擅自进入铁路防护网以及抢越铁路，行走坐卧铁路上的行为，58条制造噪音干扰他人正常生活的行为，75条饲养动物恐吓他人，干扰他人正常生活的行为等。（2）.行政处罚与刑罚在立法内容上的断层在行政法规有大量规定着：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的笼统性条款，但这种“口袋条款”直接导致的恶果就是一旦刑法存在空白罪状的情况下，根据罪刑法定基本原则，就不能对涉嫌犯罪人员追究刑事责任。而目前我国刑法存
37、在大量空白罪状，没有规定指明国家规定的具体内容，比如非法经营行为在刑法225条在列举一些非法经营行为后，还规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，很容易在实际操作中不当扩大或者缩小处罚范围。因此有学者就称在行政法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述方式为“这是一种极其不负责任的做法。”比如，植物新品种保护条例第40条关于假冒植物授权品种的行为，情节严重构.成犯罪的，依法追究刑事责任，可刑法并无相应的罪名与之对应。税收征收管理法也规定了税务人员多征税款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可刑法能与之相对应的只有徇私舞弊不征、少征税款罪，对多征税款并没有规定。 1而这种情形在行政法规中大量存在
38、，在此不再一一枚举。究其原因是在行政立法过程中的参与者是行政法专家，行政部门领导，而鲜有刑法学专家，行政法的立法者并不熟谙刑法，使得行政立法缺乏整体性意识，未曾注意到刑法是否存在相应条款和具体的规定就仓促立法，两法衔接上的不协调也就在所难免。除此之外，另一个原因是刑法要求要稳定性，而行政犯罪却具有多变性的特点，稳定性与多变性之间就产生了矛盾，行政法规规定了一种新型违法行为，但在刑法中却并没有表述，使得刑罚与行政处罚出现断层的不衔接现象。2、行政处罚与刑罚种类衔接的表现方式与问题我国刑法规定了五种主刑和三种附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；三种附加刑分别为罚金，剥夺政治权
39、利，没收财产。行政处罚主要有罚款、没收违法所得及非法财产、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证及许可证以及行政拘留。目前我国关于行政处罚与刑罚的衔接主要体现在三个方面。（1）.吸收合并方式1 张国琦 .税务行政处罚与刑罚的衔接.河南财政税务高等专科学校学报. 2007年 第02期 .虽然刑罚与行政处罚的性质全然不同，其表现方式也不尽相同，但两者仍然存在竞合的区域。具体体现在罚款与罚金的竞合，行政拘留与管制、拘役、有期徒刑的竞合。对此竞合的解决方案体现在行政处罚法第28条 1，而这也是行政法中一事不再罚原则的体现其体现的思想就是在行政处罚与刑罚所剥夺的权益的性质或者所指向的对象物相同的情况下，允许刑
40、罚吸收行政处罚。当一个行为同时违反了行政法与刑法，同时承担两者责任没有必要，也起不到教育改造的作用。例如罚金与罚款的目的都是进行经济制裁，因此当行为人被科以罚金，就免除罚款的行政处罚，若原来进行过行政处罚，就应当折抵。罚金作为刑罚按理应该比作为行政处罚的罚款要重，这也是立法设置吸收合并理论的出发点，但我国刑法只对部分犯罪规定了罚金限额，比如伪造货币罪并处罚金5万元以上50万元以下，大部分犯罪是没有规定罚金的具体限额。而这就取决于法院审判的自由裁量权，问题就出现在在司法实践中会出现法院判处的罚金甚至要比原来的罚款的行政处罚还要轻的情况。例如食品安全法规定，生产、经营、销售有毒有害食品的，按照食品
41、货值罚款，货值多于一万元的，处2000元以上5万元以下罚款。货值少于一万元的，按照货值金额5倍以上10倍以下罚款。而刑法对销售有毒有害食品罪的罚金刑却规定的是销售金额50%以上2倍以下罚款。可能就会出现罚1 行政处罚法第28条：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”.金反倒比罚款还少的情况的出现。而这违反了“处罚相当”原则和“重罪吸收轻罪”原则。也是行政处罚与刑罚不协调的表现。此外行政处罚法28条之规定了拘留与拘役等自由刑的折抵，并没有涉
42、及到劳动教养与拘役等自由刑、拘留和管制的折抵问题。一般认为前者是可以折抵一定的刑期，因为劳动教养也是限制人身自由的处罚，因此可以适用折抵；拘留也可以折抵管制，适用刑法41条，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。（2）.并罚方式并罚是对同一行为触犯两个部门法，由行政机关和法院分别给予行政处罚与刑罚，两种处罚同时适用。比如对于食品安全犯罪除了科以刑罚外，还需要相关的行政机关给予吊销营业许可证的行政处罚，道路安全犯罪不仅要接受刑事处罚还要接受公安机关吊销驾驶证件的行政处罚。并罚现象出现的原因是由于行政处罚与刑罚的惩戒措施功能不同。 1行政处罚法规定了没收违法所得、没收非法财物的没收罚，刑法
43、规定的没收罚却是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部，在此，两者的没收罚是不能折抵，而是并罚方式。（3）、免予刑事处罚后给予行政处罚刑法条文中涉及到刑罚与行政违法处罚衔接的典型条款为第17条 2第四款以及37条 3。根据治安管理处罚法年满十四岁未满1 吴情树：治安管理处罚法与刑法的衔接研究，载三明学院学报2008年第1期，第64页。2 刑法 .十六岁的未成年人就要为自己的行政违法行为负责并接受除了拘留以外的行政处罚，。而根据刑法17条规定已满十四岁未满十六岁的未成年人的违法行为不再进行刑罚而是由家长管教或由政府收容教养。管教或政府收容教养显然不是行政处罚，比一般行政违法行为所得到的行政处罚
44、的力度低多了。主体因为行政违法行为而受到行政处罚，从事犯罪行为却因为未达到刑事责任年龄而受到比行政处罚还轻的管教，这就产生“处罚不当”的情形。刑法第37条规定了犯罪情节轻微的可以被具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚措施取代刑罚。换句话说，行政处罚，行政处分可以代替刑罚。而且即使免于刑罚，行政处罚也只是非刑罚措施中的一种，“出刑不一定入行”的现象就会产生。因此公安机关的权力就非常大了，它可以决定行为人是处以刑罚还是赔礼道歉这两个天壤之别的处罚。除此之外在实践中还曾出现这样的一个案例，职务侵占罪的追诉标准就是达到“数额巨大”，即5000元，如果职务侵占低于5000元，不能构成职务侵占罪，按照刑法
45、37条规定就适用治安管理处罚法进行行政处罚，可纵观治安管理处罚法却并没有对职务侵占行为的规定。这就产生了刑法与行政法规的不协调。17条第四款：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。3 刑法第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。.3、劳动教养处罚的缺陷与刑罚的不协调最近劳动教养制度因为“任建宇劳教案”，“上访妈妈唐慧劳教案”被推到风口浪尖。劳动教养处罚并不是行政处罚法明文规定的处罚种类，由于在
46、公安机关的工作实践中是广泛适用，并且行政处罚法也规定了行政处罚的种类包括由法律、行政法规规定的其行政处罚，已经默认的成为行政处罚种类之一。劳动教养处罚广受诟病，要求废除的呼声很高。其广受诟病的原因主要体现在以下几点。（1）.法律依据不足劳动教养制度的法律依据来自于1957年国务院颁布的国务院关于劳动教养制度的决定以及1979年关于劳动教养的补充规定，这两部都属于经由全国人大常委会批准的行政法规。而我国立法法第8条有明确规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定成法律。立法法第9条规定国务院制定的行政法规不能包括限制人身自由的强制措施。而劳动教养作为限制人身自由的强制措
47、施所依附的法律依据仅仅是行政法规，是违反立法法规定的。（2）.程序不公正公安机关不仅是劳动教养处罚的申请者，也是批准者，执行者，这种既当足球员又当裁判员的做法让劳动教养处罚的作出很具有随意性从而丧失公信力。先哲孟德斯鸠就曾说过：“一切权力合二为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存.在。” 1除此之外，行政处罚法规定对于罚款数额较大以及吊销执照等严重损害行政相对人的行政处罚可以申请听证。对于劳动教养已经严重限制人身自由的处罚的申请并没有听证程序，而是书面、不公开的处理方式，被劳动教养者没有陈述权，辩解权，也不能有委托律师进行辩护的权利，不能参与进去违反了程序公平公正原则。“当
48、事人这种参与并对裁决结论的产生施加影响，可使其作为人的尊严和道德主体地位得到维护，并且产生受尊敬的感觉，因为他在这一法律程序中并没有仅仅被视为实现他人或社会利益的工具，而享有实体性权利并拥有维护这些权利而抗争的主体。” 2显然被劳教者并没有产生这种感觉，反倒觉得自己受冤枉而被劳教，除了惩处目的达到了，劳教的教育，感化，挽救的目的却不能实现。（3）.劳动教养的期限过长劳动教养的期限最长为三年，必要时还可以延长一年，虽不是刑罚，胜似甚至超越刑罚。比管制、拘役、三年以下的有期徒刑都要重。曾有案例，甲乙进行一项违法行为，作为主犯甲被判处一年有期徒刑，而从犯乙尚不够刑事处罚，于是“宽宥”地对其作出劳动教
49、养两年处罚。反倒主犯比从犯还要提前出来。这就导致行政处罚与刑罚的不协调。（4）.适用对象的不明确1982年颁布的劳动教养试行办法对象扩大为16种，随着而来的一系列的规范性文件一直在扩展劳教对象，连挂牌收购礼品都1 孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆2 陈瑞华：程序正义的理论基础，载中国法学2000年第3期。.被列为劳教对象。以至于出现：“劳动教养是个筐，什么人都可以装。”的说法。对象的不确定就导致实际操作的随意性。实践中因为言论而获罪，因为骂句脏话而被劳教的比比皆是。（二）行政处罚与刑罚在立法方式上的衔接现状与问题1、依附性散在型立法方的表现形式关于行政处罚与刑罚衔接在立法方式上属于依附性散在型。这种依附性主要有三种表现形式。首先是原则适用性规范。即在行政法规中模糊笼统的规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其次是类推适用性规范。对
