1、 地役权的综述 姓名：赵晓丽 学号：20090400502100 关键字：地役权、需役地、相邻关系、不动产、物权、罗马法 地役权的概念源于古罗马法，后为许多国家的民法所采纳。在罗马法中，最早的他物权就是地役权，直到罗马共和国的最后年代才出现了人役权，国王查士丁尼将二者合并为役权。物权法第一百五十六条规定：地役权人有权按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效力。百度名片的定义是为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。
2、大陆法系民法的传统理论认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。之所以称为“各时期”是因为地役权是为需役地的利益而设立的，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。随着土地利用的发展，地上权人、永佃权人、典权人都可以成为地役权的主体，因为他们都是土地的实际占有利用人，若不允许他们设立地役权，则不利于土地的开发利用，也不利于经济的发展。现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转变为保护土地利用权为中心，对于地上权、永佃权和典权除法律另有规定外准用关于所有权的规定，于是地上权人、永佃权人和典权人在其权利存续期间可设定地役权便成为顺理成章之事。英美法理论也认为，保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人
3、。传统地役权概念的主要特征在于设定地役权的目的是为了需役地的利益，以此区别于人役权。人役权是为特定人的利益（继指特定人的生活）而设定的，但随着人役权制度的衰落，这种区别也渐为淡化。何谓需役地的利益呢？形式上是为需役地的利益而设定地役权，实际上是为了需役地占有人的利益，因为物与物之间的关系实质上是人与人之间的关系，传统地役权的概念关键是要求二块地的存在，即需役地和供役地。时至今日，需役地的存在已不是设定地役权的必要条件了，英美法就有从属地役权和类似地役权的分类，前者以需役地的占有为必要条件，后者不以需役地的存在为必要条件，例如甲为乙设定采矿地役权而不问乙是否拥有地产或拥有什么地产，乙享有的地役权
4、就属于类似地役权，但是，如果甲为乙设定取水地役权用于灌溉其耕地，那么乙拥有耕地（需役地）便成为必要条件，乙享有的地役权属于从属地役权。无论这种类似地役权是否具有人役权的性质，但它与地上权、永佃权和典权的区别是显而易见的，即不以对承受权利的土地（供役地）的占有为必要条件，对此容后详述。在人役权制度衰落的今天，我们将它划归地役权的范畴仍具有理论意义。我们知道，地役权之所以是物权，是基于地役权成立之后而言的。对地役权侵权的救济采取的是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等方式。和其他合同一样，地役权的成立同样要求主体的合格性，同样要求当事人的合意及遵守法律及不违反强制性的规定，同样要求当事人的真实
5、意思表示。但地役权发生完整的法律效力，还要求有登记的行为，未登记的地役权不得对抗第三人，这是物权法又明文规定的，值得注意的是该第三人不包括合意的当事人在内。即地役权合同的相对方不得以未登记而进行法律抗辩。还有一个问题是，如果当事人不合地役权合同的主体，或者所签订的合同是“人役权”合同抑或是“其他不动产役权”合同，则如何看待呢？本人认为，像那些不是严格意义上的地役权合同，不能一概认为定为无效合同，而应按无名合同处理为妥。只要符合合同的成立及生效要件就应赋予其合同法的法律效力。但不得以取得地役权对待。实际上象这种合同所取得的权利属债权范畴，该权利义务具有相对性，当事人不享对世效力。地役权是一种非常
6、独特的他物权，其法律特征表现为： 、地役权是附属于土地的一种他物权，具有物权的对抗世人的特征。 地役权不是独立的财产权。地役权的功能决定了地役权服务于特定土地，不能脱离特定土地而存在，不能独立转让、抵押和处分。 地役权是一种不可分割的物权。表现在它是在总体上被行使，不可在当事人之间分割，不因土地的分割而分割。 地役权具有永久性。地役权依附于土地，通常与土地共生共灭。 地役权具有从属性。地役权必须从属于需役地而存在，若无需役地便不能产生地役权，其从属性或附从性主要表现在：其一、地役权必须与需役地的所有权或使用权一同转移，不得与需役地分离而单独转让；其二，地役权不得与需役地的所有权或使用权相分离而
7、作为其他权利的标的。 地役权是以他人的不动产供自己的不动产便宜之用的权利。设定地役权的目的，在于为自己的不动产利用提供便利，以增进自己不动产的利用效益与价值。 在民法理论上，通常从地役权的行使上对其进行分类： 以地役权行使的内容为标准，将其分为积极地役权和消极地役权。积极地役权又称作为地役权，以需役地人在供役地上为一定行为为内容，如通行地役权、引水地役权等。消极地役权又称不作为地役权，以供役地人不为一定行为为内容，在消极地役权中，供役地人并非单纯负担容忍义务，而应负不作为的义务。 以地役行使方法为标准，将其分为继续性地役权和非继续性地役权。继续性地役权是指地役权的行使无需每次有权利人的行为而能
8、继续行使的地役权，如眺望地役权。非继续性地役权是指每一次行使权利均须有权利人之行为的地役权，如汲水地役权。 以地役权的行使状态为标准，可分为表见地役权和不表见地役权。表见地役权又称表现地役权，是指地役权的行使有外部表现状态，能够从外形事实而认知的地役权，如地面吸水地役权。不表见地役权又称不表现地役权，是指地役权和行使没有外部表现形态，不能自外形事实而被认知的地役权，如通过地下管道的排污地役权。消极地役权通常为不表见地役权。 地役权是对相邻关系的一种“度”的突破。相邻关系的创设旨在使相邻各方存在于不动产之上的权利行使得 以正常化，使物尽其应有的惯常效用，维持正常的生产、生活秩序，保障基本的社会生
9、活，藉此保证公益的实现。此种情形之下，一方提供便利是另一方所必需的。如袋地的通行权、汲水权。而地役权设定的目的并不是为了满足自己土地的惯常效用，而是要在现有惯常效用的基础上，增加自己土地的利益。但这种利益的获得，即需役地在现有价值基础上增值，得通过在邻人土地上设定负担，要供役地提供更大更多便利方可实现。这并不意味着供役地不提供这种便利，需役地权利就不能得到行使，只是不能实现需役地的价值增值而已。例如袋地的企业为扩大生产规模而拓宽通行于邻地的车道，本来依照原来的例行通行方式，就可满足需役地的正常生产要求，但需役地人为获取更大利益，加宽通行于供役地的车道，供役地因之受累平添负担和损失。此种情况则应
10、由地役权进行调和。具体而言，当一方不动产权利的行使得依赖于相邻不动产另一方的协力，否则根本无法利用其不动产，土地也就无从生成其价值，成为废地。为保障最基本的生产生活，使物尽其应有的效用，减免当事人的交恶争执，创造平和的社会秩序，由法律吸收平素之习惯规则，并进行合理必要的利益衡量，就相邻不动产作权利义务关系径行作出直接规定。从而有了相邻关秀制度，该制度的创设，一方面维持了土地基本的惯件效用，符合公益和整个社会发展的需要;另一方面，通过法律的直接规定，使社会生活中普遍性的类似问题的解决公式化，节省不必要的代价，一定程度上提高社会经济的效率，更体现了法律定纷止争的效用，有利于建设平和的秩序。可以说，
11、相邻关系制度的创设更偏重于维持一种静态的秩序。 然私法的终极关怀是自由和效率:自由，则应激发人们的想象力，鼓励创造性，最大限度地保障和实现个人在其财产上的利用空间;效率，则应促进资源财富的最大增长，使物归于能最适于发挥其效用之人，物尽其用!相邻关系制度显然不能满足需要，地役权应运而生，顺应并体现私法自治要求，排除相邻关系对达成私人协议的障碍，开拓当事人自由形成权利义务的广阔空间。通过设定地役权的约定，己方地产充分增值，邻人也乐得以闲置的不动产资源从补偿金条款中收益，于人于己，双赢互利，各得其所，一方面最大程度地满足了各方之需，另方面充分发挥了地产的社会经济效益。较相邻关系言，地役权才具地尽其利
12、、物尽其用、人得其需的功效。 我们可以发现罗马法中规定的某些地役权涉及到自然资源的利用，例如汲水地役权、草场放牧地役权、 采矿地役权和林木砍伐地役权。而这些权利在我国则是由单行法规定的，例如我国水法第32 条规定：“国家对直接从地下江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。”我国森林法第 28 条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；。”我国矿产资源法第 3 条第 3 款规定：“开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权。”我国草原法虽然没有明确规定在他人拥有使用权的草原上放牧的权利，但是由于各地气候的不同，牧草种类和生产季节的差异，不同的草原使用权人之间互约提供草场放牧的情况是客观
13、存在的，为此，我国草原法第 5 条规定：“遇有自然灾害等特殊情况，需要临时调剂使用草原的，按照自愿、互利的原则，由双方协商解决；需要跨县临时调剂使用草原的，由有关县级人民政府组织协商解决。” 我国上述单行法中规定的取水权，林木采伐权、草场放牧权和采矿权都具有物权的性质，其一是权利主体特定，而义务主体不特定，即所谓“对世权”。其二是权利依法成立后便具有排除他人干涉的性质。其三是具有优先于债权的效力。但是，取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权都属于非占有利益，以此区别于属于占有利益的土地使用权、土地承包经营权和土地租赁权。也就是说，取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不以权利人对土地（供役地
14、）的占有为必要条件，而土地使用权、土地承包经营权则以权利人对土地的占有为必要条件。另外，取得汲水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不等于同时取得了土地使用权，这些自然资源利用权的成立与是否取得土地使用权无关，即使行使这些权利需要占用一定面积的土地，也必须另外依法取得相应的土地使用权。 占有利益与非占有利益是英美法中的概念，非占有利益中最典型的就是地役权。至于取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权在英美法中被称作土地收益权，由于土地收益权属于非占有利益，因而也属于地役权的一种，并且还具有从属和类似之分，对于类似土地收益权并不要求需役地的存在。我们认为这些理论对我国民法中他物权制度的完善具有借鉴
15、意义。我国目前的物权制度已形成基本法与单行法相结合的格局，作为基本法的民法通则对于“与所有权有关的财产权”没有作出鲜明的概念性规定。基本法与单行法应该是一般法与特别法的关系，民法通则因此而缺乏作为一般法在理论上的指导作用。既然作为非占有利益的自然资源利用权与作为占有利益的其他用益物权有明显区别，那么就应该在基本法中予以确认。在理论上，我国不防将取水权、林木采伐权、草场放牧权和采矿权纳入地役权的范畴作为其内容之一，这种地役权表现为自然资源利用权，都是在国有或集体所有的土地上设定的非占有利益，即供役地是国有或集体所有的土地，并且不以需役地的存在为必要条件，从而形成我国地役权制度的特色。 作为一个源
16、自于罗马法的古老制度，地役权规范内容通常为通行、汲水、眺望，然在当今欧陆若干国家，地役权重获生机，还可用来规范营业竞争的限制，在交易中得到广泛运用，呈勃兴之势，有谓之为地役权的第二春。而此一功能远非相邻关系所能达成。 由此可见，地役权除规范通行、汲水、眺望等通常内容外，还可用于规范环境保护及营业竞争等，不能认为其属古老制度就舍而不用，地役权因其具有极大的私法自治度，从而能极好地适应现代社会经济发展的需要。诚如苏永钦先生所言“地役权之内容变化多端，具有多样性，应是土地权利人可大量运用、以增加其土地价值之一项权利”。当事人完全可以基于其自身的实际需要，通过自由的约定来设定各种各样内容的地役权，来实
17、现对当事人利益的最大限度的调整。而这一点是作为法定权利效力的相邻关系所无法容纳的。 形象地说，相邻关系与地役权之间，是吃得饱和吃得好的关系。相邻关系乃是基于所有权价值实现而产生的最为基本的要求，最低限度的要求，否则无以维持其所有权的本质，是吃得饱的问题。而当事人超出这些最低限度基本要求之外的更高要求，就是这些法定的相邻关系所无法提供的了。要想吃得好，还要借助于地役权，通过当事人的自由约定，充分满足当事人所希望的各种各样的要求。关于地役权的范围我国学者有不同的观点：新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。 然而，参照罗马法以及各国
18、立法例，认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围 一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵连，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利
19、益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的，地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的
20、权利。 基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。 反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误
21、定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。参考书目：1、叶孝信 中国民法史 上海人民出版社 1993 年 P605629 2、江平 民
22、法学 中国政法大学出版社 2000P410 3、曹诗权、张鹏 论地役权的适用范围 中国民商法律网 4、费安玲 不动产相邻关系与地役权若干问题思考 江苏行政学院学报 2004、01 期 5、王利明 民法学 复旦大学出版社出版6、彼得罗彭梵得：罗马法教科书第 252 页，中国政法大学出版社7、魏振瀛：大陆所有权法的特色与展望8、苏永钦.重建役权制度以地役权的重建为中心9、王泽鉴.民法物权通则所有权.北京:中国政法大学出版社10、刘乃忠.地役权对物权法定原则漏洞的补充A.王利明.物权法专题研究11、张鹏.地役权若干制度研究A.王利明.物权法专题研究 来源：法大民商经济法律网转12、王利明、尹飞、程啸：中国物权法教程，人民法院出版社2007 年版13、地役权的现代化烟台大学学报14、论地役权之新“生”哈尔滨学院学报15、论地役权的效力法制与经济16、不动产相邻关系与地役权若干问题的思考江苏行政学院学报17、论地役权与物权法定原则漏洞的补充刘乃忠（武汉大学学报）18、刍议物权中的地役权19、地役权存在的价值20、地役权解释论21、谢在全 民法物权论（下）22、民法物权用益物权占有
