1、行政法论文-转型中的行政法学 二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视 世纪初年，负笈燕园，习宪法学与行政法学，而尤重后者。按姜明安教授语，九十年代以来乃是行政法学“深入发展和学术流派逐步形成阶段”。1 余生也晚，无缘亲历其时之风云际会，然心向往之。或曰，“什么是你的贡献？”2。窃以为一己之贡献实难离巨人之肩膀，而欲有所贡献者尤需知巨人肩膀之海拔，否则坐井观天尚洋洋自得，徒贻笑大方。后进不敢妄称有所贡献，仅试图挖掘已有思想之深度，以为自省。如此工程，尤费心思时日，尝自思力有不逮，幸有师长以为后盾，遂勉力为之。虽然，此处见解，乃个人陋见，非为流派张目，故而疏漏不当之责，亦由著者一力承担，并恳请大
2、家指正，不胜感激。 引言 经历了三十年的“史前阶段”，3 至 1978 年，随着中国法制进程的恢复与发展，中国行政法学也迎来了自己的春天。尔后经过十多年的探索、反思与积淀，进入九十年代，随着市场化、民主法治化和国际化趋势向纵深发展，4 行政法学研究也摆脱了童年的微弱，步入发育迅速的少年，呈现出一片欣欣向荣的局面。到世纪之末，仅行政法学教科书就有三百余种，年均发表论文几近改革开放至八十年代末论文总和，5 且每一主要领域几乎都有不止一本专着问世。与以往相比，行政法学研究的方法和视角也发生了重大的变化，区际交流和国际交流增加，有关行政法学研究的网站、刊物以及研究中心等也纷纷创立。而且还形成了以中国行
3、政法学研究会为主导的学术共同体。行政法从昔日的默默无人闻，到今日的广为天下知，成为受到公共话语持续关注的主题，行政法学研究起了不可忽视的推动作用，而中国近来行政法治建设的迅速发展，行政法学研究亦功不可没。可以说，二十世纪九十年代至今，是中国行政法学发展的黄金时期，在社会转型最终完成并趋于稳定之前，随着民主法治进程的发展，中国行政法学的发展仍将呈现上升态势，而且还将被中国宪法学盛世的到来而裹挟向前。以宪法和行政法为代表的公法学，将成为二十一世纪的显学。6 对行政法学研究的系统回顾，始于九十年代初期，其时学术界总结自共和国成立以来至九十年代凡四十余年的研究成果，为二十世纪最后十年中国行政法学的发展
4、奠定了良好的智识累积。7 尔后，适逢中国行政法制发展最为迅速，对智识支持要求也最为急迫的时刻，行政法学界被推向了中国法治建设的前台，担负起历史赋予的使命。其间，学术界形成一惯例，每年对前一年行政法学研究总体状况进行总结评述，从而便于了解学术发展的最新动态，提供进一步研究的平台。8 此外，由于时处历史转折关头，学界还回顾行政法学研究所走过的历程，总结当前学术研究所达到的高度，展望二十一世纪行政法学的发展，可谓上承历史，下启新世纪。 尤其重要的是，许多学者还痛陈危机，针砭时弊，指摘薄弱，忧虑中国行政法学研究的健康。躬耕于中国行政法制试验田的学者们，对于行政法学研究的状况感同身受，其立意之高远，思想
5、之深邃，非本文所能比拟。不过，人们对成绩往往是有目共睹，而对病态却往往又熟视无睹。与研究的繁荣兴盛相比，行政法学的自识与反思尚显不足。谨在此枚举三四，并请指正。第一，泡沫现象严重。尽管文章、专着数量益增，但重量轻质，总体呈现粗放型增长，喜填补空白，轻精耕细作，好前沿、热点，轻深度挖掘。第二，学术规范不够完善。良好的学术规范有助于知识的传递和积累，其核心是将研究建立在既有研究的基础上，不做低水平重复劳动，表现形式是对前人研究的总结及较为健全的引文注释工作。第三，照搬国外制度与观念。法律是一种地方性的知识，行政法尤甚。因而，行政法学研究亦当立足本土资源，融汇文化底蕴，解决实际问题。勿庸置疑，作为行
6、政法治后发国家，引进较成熟的理论和制度无可厚非，但关键还在消化、吸收。纵观现有行政法规范理论之研究，除了对本土既有之制度，如行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政处罚等制度性临摹之外，大部内容为舶来品，甚至简单堆砌，而不顾文化背景与体系完备，介绍、引进有余而比较、分析、建构不足，且应谨防“西方法治中心主义”观念。第四，“对策法学”和纯粹的理性思辩是两个极端。前者从实用主义和功利主义的角度出发，以推进立法和改革司法作为研究的归宿，而后者则为思辩而思辩，缺乏问题意识。9 本文将二十世纪九十年代行政法学研究的发展分为认识论、本体论、方法论和价值论四篇，10 其中认识论篇勾勒行政法学研究与中国社会发展、行
7、政法制度变迁之间的互动关系；本体论篇陈述行政法规范研究各个领域所达到的高度；方法论篇探究行政法学研究方法的变化。下面分述之。 一、认识论篇 作为认知行政法的一门学科，行政法学研究的轨迹必须深入行政法制度本身进行探求，否则即成无本之木，空中楼阁，而完全形而上意义的“纯粹”行政法学也是不存在的。行政法本身作为社会现象之一，并非封闭的自治体系，需置于更为广阔的社会背景中予以审视。马丁.洛克林认为，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。假定公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸，那么对公法的研究就不能不关注政治领域的最新发展，然而法律家们一直以来
8、都不太关心那些关于政治理论之性质、地位和相关性的讨论。11 无疑，由于和政治领域结合得十分密切，行政法学也就具有非常强烈的地域性和时代性。也正是从这个意义上，建构有中国特色的行政法学理论，不能脱离中国的行政法制发展实践；透视九十年代中国行政法学的发展，不能脱离该时期的时代背景和历史主题。12而从另一方面来看，行政法学研究也具有某种程度上的学术自主性，能够推动和促进行政法制实践，引领行政法制建设的方向。 现代中国行政法学，是在人治向法治的转变过程中觉醒并壮大的，其最为宏大的历史背景是七十年代末以来中国改革开放的社会实践。改革开放以来社会的转型为行政法学研究和行政法制建设提供了最为丰厚的资源。自七
9、十年代末至八十年代末，中国行政法制的主要成就有：恢复原有法制，解决行政领域无法可依的问题；制定新宪法，确定行政法制的宗旨和方向；改革政府机构、转变政府职能；确立行政立法制度，健全行政法制；建立行政司法制度。13 可以说，1985 年之前的行政法学处于草创阶段，仅是刚刚起步，学科的体系、范围等很多问题都不甚了了。这一时期的研究，主要是围绕行政法制建设、行政法与经济改革、政府机构改革、行政法之地位与作用等问题展开讨论，就行政法本体内容来说，讨论的并不多，而且很多时候没有区分行政法和其它学科的关系，特别是和行政学的关系。这一时期的行政法学，主要是跟在民主法制建设以及政府机构改革的后面，亦步亦趋，还没
10、有起到领跑的作用。 正如本文开篇所言，九十年代中国改革开放向纵深发展，中国社会发展的三大趋势更为清楚和明朗：一是市场化，1992 年党的十四大上最终确立了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制；二是民主化和法治化。鉴于十年文革的教训，民主与法制问题是十一届三中全会以后党和国家历次重要会议都要予以强调的问题。党的十一届三中全会指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”14 在十五大报告中，江泽民指出，“当前和今
11、后一段时间，政治体制改革的任务主要是：发展民主，加强法制，实行政企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结”。也是在这次报告中，明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”。151999 年宪法修改则进一步将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。第三个趋势是国际化，社会主义市场经济发展需要和国际经济通行规则，此间初步建立了统一规范的对外经济体制，并且加入世界贸易组织。奉行求同存异的和平外交政策，尊重世界的多样性，争取和平的国际环境和良好的周边关系。此外，信息化的趋向也渐趋明显，其影响也将日渐显露。 九十年代行政法学研究，也深受上述大背景的影响。其一是市场化趋
12、势对行政法律关系的重新整理起到推动作用。行政法的主要制度都是围绕行政权与公民权之间的关系进行安排的，社会主义市场经济体制目标的确立，实际上就是要实现从计划经济体制向市场经济体制的转变，其核心是正确处理政府与市场的关系。其中一个重要内容，就是要由计划经济下的“全能政府”转变为市场经济下的“有限政府”，因此要转变政府职能，实现政企分开，根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。在市场经济体制下，政府不再直接干预市场，而是综合运用行政、法律、财政、税收等手段进行宏观调控，把应当由市场行使的一部分职能交还市场，将部分职能转移给社会中介组织，同时还要承担其本应由其行使的部分职能。由于中国传统的行政法学是在
13、计划经济的条件下展开的，因此，在新的形势下，行政法学面临的首要任务是要重新界定政府的行政职能、组织以及编制，界定行政主体和行政相对人的关系，研究市场经济与行政法的关系，经济行政的手段等。这些内容是九十年代行政法学研究的显着特征。16 与政府和市场关系重新整理相伴随的，是学术界对国家与社会研究兴趣的兴起 17。 其二，行政法制的发展与行政法治观念的更新对行政法学发展起到了推动作用。与十一届三中全会报告中所指出的一样，党的十五大和十六大报告中也都提到，“坚持有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”。民主与法制建设，首先是要有法可依，立法工作一直是民主法制工作的重头。就行政法制建设来说，首要的就是构
14、建比较完备的行政法制体系。九十年代是中国现代行政法制体系初步形成的时期。按照通行看法，行政法可以划分为三大部类：一是行政组织法，一是行政行为法，一是行政监督、救济与责任法。从八十年代初期开始，中国行政法制建设的主要任务就是恢复与搭建我国的行政法体系，经过将近二十年的时间，到目前为止，这一框架基本形成。其中，行政组织方面的法律、法规有国务院组织法（1982）、地方各级人民政府组织法（1979）国家公务员暂行条例（1993）等；行政行为方面的法律有行政处罚法（1996）、政府采购法（2002）、行政许可法（2003）、立法法（2000）以及 130 余部部门行政法律、法规等；行政监督、救济和责任方
15、面的法律有行政诉讼法（1989）及其相关司法解释、国家赔偿法（1994）及其相关司法解释、行政监察法（1997）、行政复议法（1999）等。相比较八十年代，九十年代的行政法体系虽然有了很大的进步，但纵向比较其它部门法，特别是民法和刑法，以及和法制发达国家相比，我国的行政法体系仍然存在较大的缺憾。例如缺少统一的行政组织法、行政编制法、公务员法、行政程序法和监督法等，而且现有的法律不完善、漏洞甚多。18 这一时期行政法学研究的一个主题就是如何健全和完善社会主义行政法制体系，并且具体设计、构建一系列的行政法制度。随着规范层面的分析、建设和完善，近来学术界将更多的注意力转移到了行政法制度的具体运作层面
16、，研究行政执法、行政诉讼中的实际问题。党十五大和十六大报告中都提出，到二 O 一 O 年形成有中国特色的社会主义法律体系。19 因此，在今后一段时期内，行政法制体系的完善仍将是行政法制建设和行政法学研究的主题，不过相比较八十年代而言，九十年代后期的行政法学研究已不再与行政法制建设亦步亦趋，学术自主性和问题意识明显增强。而随着行政法制体系的逐步成熟完善，行政法学研究将不会再有一个明显的中心，学术资源的配置将更加分散化。 与行政法制体系逐步健全完善相随的，是行政法制观念的转变。摆脱了人治的桎梏之后，从八十年代到九十年代结束，行政法制也从法律工具主义时代逐步过度到了行政法治时代。在工具主义时代，行政
17、法完全被作为实现行政目标的手段，而在行政法治时代，法律本身就是目的。在这一转变过程中，很重要的一点就是行政机关要依法行政，改变原来的依政策、依指示行政的方式。1993 年第八届人大的政府工作报告，首次提出了“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范。”20 学术界随之围绕“依法行政”展开了热烈的讨论。九十年代中期以后，随着“依法治国”观念的提出并写入党的文献和宪法中，几乎整个中国学术界都参与了对“依法治国”问题的讨论，涤荡了痼疾人治观念，一时间“依法治”成为最炙手可热的话语。法治原则的确立并且写入宪法，为中国行政法的发展注入了不竭的动力，彻底摆脱了观念
18、上的桎梏。这一时期，行政法学界结合早期对行政法基本原则的讨论，深入分析了“依法行政”的内涵、目标、价值等，将其上升为“依法治国”的核心和关键，全面详尽地论证民主、公平、公正、公开等制度，在此基础上，实现了从“依法行政”原则向“行政法治”原则的跨越。21 中国的行政法学研究也是从这一讨论中获得了进一步发展的自信，逐步摆脱了刚刚起步时的稚气，开始走向成熟。 此外，经济全球化趋势的加强和中国加入世界贸易组织步伐加快，使中国行政法学的研究逐步走向了世界，有了开放的眼光和拿来主义精神。主要体现在几个方面：第一，这一时期翻译和介绍国外的行政法律、行政法制度以及行政法学研究的作品大量出现，而且在国度的选择上
19、，与八十年代相比，更具有多样性，并且还在一定程度上展开了比较研究。第二，经济全球化给各国法律带来了巨大的挑战，中国在加入世界贸易组织的过程中，也展开了一场规模宏大的法律变革运动，大力改革经贸领域内的行政法规则，其中重点进行行政审批制度的改革，并推动中国司法审查制度进一步发展完善。世界贸易组织的非歧视、公开、透明度等原则，也对行政机关的行为提出了诸如信息公开、公正、参与等方面的要求。作为传统上的国内公法，行政法如何走向世界，国内规则如何与国际规则接轨，如何应对世界贸易组织规则对我国行政法的挑战，成为此间行政法学研究的一个亮点。加入世界贸易组织，客观上也为反思政府与市场的关系，进一步协调行政权与司
20、法权的关系提供了一个有利的时机。22 第三，经济问题从来都是一个政治问题，中国的经济自由化也推动了政治自由化的进程。中国政府分别于 1997 年和 1998 年签署了经济社会与文化权利国际公约（2001 年批准）和公民权利与政治权利国际公约，两个人权公约的签署，也将对中国的宪法、行政法观念以及制度变革产生重大影响。 要言之，改革开放是中国行政法发展的起点，从根本上来说，二十多年来的行政法制建设和行政法学研究取得的成就，是和改革开放对中国经济体制和政治体制以及法治观念带来的深刻影响分不开的。而九十年代行政法学研究，基本上保持了与时俱进的态势，学术研究与行政法治实践保持着良好的互动关系。从认识论的
21、意义上来讲，无论在何时何地对行政法学研究的考察，都必须立足于本土资源，在更广阔的背景下进行。23 另一方面，毫无疑问，行政法学研究也为中国行政法制建设呼号，做出了自己的贡献。比如在出台的各部重要的行政法律中，都有行政法学专家的参与和积极推动。而学术研究也在一定程度上影响到司法领域，出现了具有里程碑意义的司法案例。当然，就学术本身来讲，在剧烈变化的社会中保持必要的自主性和独立性也是非常必要的，避免陷入文首所说的弊病。 上述简要回顾，说明的是行政法学研究与行政法制发展以及改革开放以来社会变迁之间的关系。这主要是从外部视角来认识这一转型时期转型的学术研究。下面我们从内部视角，从行政法学研究本身的体系
22、安排和内容上，审视此间行政法学研究本身存在的转换。九十年代行政法学研究取得的最重要的成绩之一就是建立了比较完善的行政法学体系。关于行政法学体系的讨论，学界关注较少，直到九十年代人们才开始自觉地研究这一问题。1991 年北京大学法律系行政法教研室在北京首次发起了“行政法学体系与基本内容”研讨会，24 该专题才日渐受到重视，不仅有专文论述，而且在行政法学的教材和著作中对此也有所涉及。行政法学体系的构建实际上是将行政法学的研究对象按照什么线索组织起来的问题。因此，这一问题实际包括两个方面，一是行政法学包罗的内容有哪些，另外一个组织这些内容的逻辑。 就前一个方面来说，不同时期的行政法学内容有很大差别。
23、在行政法学体系建构的早期，主要的问题是如何处理行政法总论和分论、行政法学和行政诉讼法学之间的关系。现在，关于行政法总论和分论的争论不大，学者们普遍认为行政法学体系应该由总论和分论两部分构成，只不过是相比较而言，行政法学界比较偏重于总论的研究而已（这一点甚至可以说是现在行政法学研究存在的缺憾之一）。关于行政法与行政诉讼法的关系，现在基本上是两种观点，一种是将行政法与行政诉讼法分离，特别是在 1989 年行政诉讼法颁布后，学界的这种倾向比较明显，但是也有的学者持不同意见，认为行政诉讼法与行政法是不可分的，并且把行政诉讼法作为行政法制监督和救济非常重要的一部分内容纳入行政法学体系中进行研究。25 近
24、来，由于行政程序研究的兴起，行政程序在行政法学体系中如何定位亦产生了不同看法。26 而随着行政法方式的多样化，又增加了行政指导、行政合同等内容。 此外，八十年代行政法学由于刚刚起步，智识准备不足，加以当时认识上就是把行政法作为行政管理的工具，所以行政法学带有浓厚的行政学色彩，法学的味道比较淡薄，行政法规范研究相当贫弱。这一过程一直持续到 80 年代末期。再者，早期行政法学研究，沿袭“注释法学”传统，多注重对制度的描摹，而较少探讨行政法学原理性的内容。九十年代行政法学的重大成就之一就是行政法学规范体系的建立和充实，规范研究与基础理论研究远强于八十年代。我们随便拿一本九十年代中后期出版的教材和八十
25、年代的教材相比，就能发现这一点。27 就后一个方面来说，尽管各个学者在研究内容细节的认识上可能会存在差异，但行政法学的基本内容还是可以大体上分为行政组织法、行政行为法和监督与救济法三部分内容。虽然九十年代行政法学研究内容远比八十年代的要完整、丰富和成熟，但是研究的逻辑结构却基本相同，都是围绕行政活动的过程来安排行政法学的框架，并没有超越行政学的思路。行政法学研究强调行政活动本身的特征，但是却忽视了行政法的功能特征。也正是因为如此，随着行政活动的丰富、手段的多样化，行政法学的体系安排却给人以犬牙交错之感，而从各国进口的制度和理论在缺乏系统吸收处理的情况下，使得行政法学体系看上去像个杂乱的拼盘。造
26、成这种现象的原因，是因为传统的逻辑体系下无法容纳更多新涌现出来的内容，要改变这种情形，就必须换一种新的行政法认知模式，并据此重新整理行政法学的内容体系。在当前可供选择的模式中，最具有说服力的可以说是平衡理论。 从八十年代中期开始，学术界开始有意识地讨论行政法学的基础理论。但是，到 1993 年平衡理论提出之前，一直是波澜不惊。平衡理论提出之后，在学术界一度引起交锋，28 而经过数年的发展，该理论日益成熟，形成了比较系统的理论体系。平衡理论以“行政权公民权”关系作为主要的认知路径，并且把这一关系作为行政法的核心命题。29 平衡理论认为，传统的行政法是以行政权单极核心为出发点的，或者强调保权，或者
27、强调控权，或者是试图兼顾二者。对行政权和公民权相互关系的认知与定位的不同，价值取向和目标的差异，造就了管理理论、控权理论和平衡理论三种理论模式。管理理论认为行政权与公民权二者之间是命令与服从关系，主张二者法律地位不平等，强调和维护行政特权。控权论则认为要控制行政权，保护相对人的权利。而平衡理论则认为行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，具有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。因此，行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。在中国现有的法治条件下，重点是强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别是要通过互动的参与机制形
28、成和谐、合作的行政关系格局。30 管理论在前苏联的行政法学中占有统治地位，并对中国的行政法产生了重要影响。管理论在中国的发展是与中国的计划经济体制以及传统的法律观念相适应的。八十年代前期出版的一系列著作中，从基本概念到结构体系，大多强调行政机关管理的功能，忽视行政机关的责任和相对方的权利。但是很快，在社会现实的强烈冲击之下，这种极端强调行政机关优越，强调公共利益优位的观点就被抛弃了。控权论模式更理性地看到了行政权是一把双刃剑，但是出于对行政权根深蒂固的不信任和方法论上的个人主义，强调通过立法、行政程序和司法审查对行政权最主要的是行政机关的裁量权进行控制，保护公民权利。这种模式在传统的英美行政法
29、中占据主导地位。31 在我国八十年代中后期以后，出于对行政权力滥用的忧虑，这一理论受到了很多学者的青睐。平衡论则认为，现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益的关系。平衡论为行政法面临的现代社会诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排提供了一种规范理论，其兴起的社会历史背景就在于剧烈的社会变革，打破了原有的社会结构，已有的制度安排已不能适应新的形势需要。 有什么样的理论基础就有什么样的行政法学体系，不同的理论也有不同的制度安排和重点。但无论持何种理论，行政法学体系的建构都应该从对行政法本质特征的认识入手，作为建构的逻辑起点。也正是在
30、此意义上，可以说，行政法学体系和行政法的基础理论是密不可分的，行政法学基础理论是整个行政法学大厦的地基和各种具体内容的黏合剂，是贯穿整个行政法学的红线。现在，学术界已经逐渐认识到了这一问题，并开始自觉地加以运用。32 不过，在转型时期，行政法学的发展非常迅速，许多内容的定位确实具有一定的难度，而学术界虽然已经抛弃了旧有的模式，但又却差不多形成了没有什么模式的新模式，什么东西都往筐里装。剧烈的社会转型为中国行政法学带来了前所未有的挑战，迫切需要在一种理论的指引下进行清理整合，这也是刚刚摆脱了稚气的中国行政法学难得的历史机遇，可以借此摆脱言必称欧美的西方法治中心主义，培育有中国特色的行政法学体系，
31、为真正解决中国的问题贡献一己之力。 二、方法论篇 近来，法学界区分了法学方法和法律方法，“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律”。33 不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法”34 相应地，行政法学界也将方法问题区分为行政法学方法和行政法制方法。35 不同的方法提供了不同的视角，但是同时每种方法都有其自身的局限性，因而行政法应该综合运用多种方法，寻求从多个角度看待行政法律现象。就行政法学方法而言，与以前相比，九十年代行政法学的一个重要特点是方法的多
32、元化，逐步发展为一门综合性的学科。在现代法学理论中占主导地位的传统是法律实证主义，实证主义基本要素包括两个：一个是法律是人类的创造，它是人类通过某种程序安排的结果，而不是上帝意志或自然秩序的安排。二是通过运用 18 世纪和 19 世纪所谓的“自然的”或“物理的”科学方法论，法律是能够被研究，被恰当理解的；这种方式被称为实证主义方法；为了追求客观性，它试图消除科学家的任何主观要素。36 实证主义法学方法的兴起，与十八、十九世纪自然科学的兴起密切相关，它试图通过运用价值无涉的科学方法，实现法学的科学化。与实证主义方法相对应的是规范主义方法。 就行政法学来说，实证主义研究主要是“行政法是什么”或“如
33、何存在”的问题，描述真实世界的行政法是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施的后果等问题。其主要任务是描述、解释、预测、分析。规范主义研究是关于行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它包括两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么，旨在提出和阐述一套令人信服的价值观和伦理规范；二是具体的制度安排领域，即为了实现相关的价值目标，应当采取什么样的制度安排，或者提出什么样的立法建议，找出既有法律规定和法律实践中的不足，并提出解决问题的方法。37 早期行政法学与其它法学学科一样，主流研究方法是注释法学，将行政法学研究建立在语
34、义分析的基础上，遵循形式主义或分析实证主义的思路，视行政法为一个孤立的“自治领域”，将学术研究的任务确定为分析行政法条文的逻辑、结构和语义，必要时由此归纳行政法自身的术语、概念和原理，排斥对行政法现象做政治学、经济学、社会学和历史、文化等非法律因素的考察。38这种研究方法，是自民国以来凯尔森纯粹法学这一指导方法的延续。另一个方面，行政法学研究又辅之以政治和意识形态的话语。共和国成立后，马克思主义取得了意识形态的正统地位，法律蜕变为阶级斗争的工具，阶级分析的方法也就成为法学研究的重要方法。政治和意识形态的影响绵延不绝，直到九十年代前期，“姓资”还是“姓社”，“左”还是“右”的问题还曾困扰法学界。
35、 八十年代以来，中国加强民主与法制建设，实现从工具主义向法治主义的转变，行政法观念处于剧烈的变化过程中，主要问题在于重建行政法的合法性基础，而人们对很多价值问题存在重大分歧。另外，直至当前，填补空白，建立比较完备的行政法制体系是一个尚未完成的任务，行政法学首先要解决的是“有法可依”的问题。这两个方面的因素决定了行政法规范研究在行政法学中占据主导地位。应该说，随着社会主义行政法制体系的初步形成，九十年代行政法学从一定程度上开始重视实证行政法学的研究。也有论者指出，目前中国学者的基础研究仍主要局限于“单向度”的规范行政法学，是以“规范主义研究为中心”的行政法学。39 而学术界在很大程度上漠视乃至混
36、淆实证行政法学和规范行政法学两个领域的区别，是导致目前许多错误命题的根源。40 而如果要建立“作为严格社会科学的行政法学”，行政法学的任务是“提供实证理论：描述、解释、预测行政法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排”。41 且不说这种区分本身就隐含了价值判断，是否科学尚值得争论。正如前文所言，转型社会的实际情形一定程度上决定了目前行政法学规范研究的中心地位。 法学中的实证主义包括分析实证主义和社会实证主义两种形式。二者都反对自然法观念，不过分析实证主义主张法律是封闭的逻辑体系，42 而社会实证主义认为，法律植根于它所规制的社会，并受其调节，要认识法律现象，必须考虑人类社会的实际
37、情况。43 因此，社会法学不仅反对传统的自然法观念，同时还反对分析法学所主张的形式主义。二十世纪初在德国兴起的“自由法学运动”，其目的就是要反对以概念主义和形式主义为主要表征的概念主义法学。用卡多佐的一句话说，就是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。社会实证主义无疑为行政法学提供了诸如社会学、心理学、政治学、人类学、经济学、诠释学等综合的研究方法，行政法学不再是一门封闭、自足的单一学科，而是成为开放、回应型的综合法学。从八十年代以来，中国社会就一直处于转型时期，行政法制建设与社会结构的变迁处于互动的关系，形式主义的研究方法无助于在更广阔的背景下行政法的认知。九十年代行政法学从一定程度上开始重视社
38、会实证行政法学的研究，其中，运用较多的是经济学的方法，如公共选择、博弈、成本效益分析、交易费用等理论。44 不过，相比较规范研究而言，行政法学实证研究总体上还比较薄弱。 实证主义研究方法的兴起，是和近代科学观念分不开的，其目的是要在社会科学领域寻找“科学的”结论，也就是真理，但是其所意图寻求的客观性，不仅在社会科学领域内难以企求，即使在自然科学领域也已经受到了挑战。由于人类精神现象具有不确定性和开放性，在一定意义上，对其研究只能采用“对话商谈”的诠释学方法。行政法学研究的对象应该是一个事实和价值的综合体。而在后现代社会的语境中，法律的独特性更多地来自其功能的多样性以及它所构成的社会形式的开放性
39、，法律也具有后现代生活的极端不确定性的某些特征，其多义的结构也使它包括在许多对立的阐释和语言中，法律的灵活性也使其具有多重趋向。这对传统法学的研究方法提出了挑战。当我们避开实证主义而转向解释或者阐释学对社会的法律现象进行批判性探究时，就会出现批判法学的各种疑问，这些疑问实际上可以被解读为对社会进步以及法律在构建完全现代的社会秩序过程中的建设性作用的质疑。45 批判法学运动的中心议题就是使社会组织回归人类关怀、回归较少受到异化的社会生活和人类交往的形式，其目的在于希望人类条件能够得到改善，充满了人文主义的关怀，试图把“人性带回到理性之中”。46 虽然批判法学批判有余，建构尚显不足。不过，在注重行
40、政法秩序构建的行政法学研究中，我们迫切地需要批判的人文关怀精神。 行政法律的运用是将规范用于事实，是一种判断活动。在逻辑上，方法独立于判断，而判断要根据方法获得。就行政法制方法而言，传统的方法主要是法律解释的方法。法律解释的主要任务在于解决判断的大前提的确定性，其具体方法包括诸如语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等，而剩下的任务就只是进行演绎推理。这种方法和实证主义法律观有着密切联系，即认为法律是一个封闭的体系，法律为一切问题准备了唯一正确的答案。但是，自 19 世纪末 20 世纪初以来，这一观念逐渐受到了渐次兴起的社会法学派的质疑，法律不再被视为是封闭、自足的体系，而是“开放的、未终了的
41、、有待具体化的规范总谱”。47 相应于这种开放的法律观，法律方法的内容也有了极大的拓展，由原来的法律解释和简单的演绎推理发展成为包括法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法在内的一般法律方法。法律应用已经不仅仅是一个简单的推论活动，在某种意义上也是法律重新发现的过程，而推理的方法除了演绎之外，还有归纳、类比等概括形式。法律方法论的这一发展，对于发展行政法制方法也具有重要的启发。 三、本体论篇 九十年代中国的行政法学，与八十年代相比，在本体研究上取得的最大成就可以说是行政法规范理论进一步完备。这一成就，与行政法基础理论的研究可以并称为九十年代行政法学研究取得的最重要的两项
42、进展。择其要者，九十年代行政法规范理论的研究，主要体现在行政法律关系理论、行政组织和行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论和行政监督与救济理论等。 第一，从行政管理法律关系到监督行政法律关系。 法律是以人们之间的权利（力）关系为基础的，行政法律关系也是行政法学研究的基础。应该说，行政法律关系理论和行政法学基础理论的研究密切相关，从某种意义上可以说，目前中国行政法学基础理论的研究，是围绕着行政法律关系理论展开的，至少从平衡理论的角度来看是如此。行政法律关系实际上是行政权与公民权关系在行政法中的体现，对公民权和行政权关系的定位，也就决定了对行政法的定位，从而其构成了行政法的理论基础。传统行政法将
43、行政权与公民权界定为管理与被管理的关系，“行政法就是调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律规范。”48 这也就决定了行政管理法律关系是其行政法所调整的主要内容，如果不是全部内容的话。49 而对行政权抱深刻怀疑态度，秉持个人主义传统的理论，则强调对行政权的监督与制约，因而其所认为的行政法就是“规范和控制行政权的法律规范的总称”，50 行政管理法律关系处于从属的地位，甚至完全不予考虑。这两种认识，都没有正确区分行政法律关系与监督行政法律关系，过于强调其中一方，而忽视了另外一方，不符合行政法学的基本架构。在全面考察行政权与公民权关系的基础上，九十年代中期，一些学者在提出并且系统论证监督行
44、政法律关系的基础上，将行政法界定为“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称”。51 这一变化的轨迹也和中国法制发展的实际情况有关。八十年代初期，行政法处于草创阶段，除了已有微薄的积淀之外，学术界主要是从苏联等国寻求智识资源，遵循极端功能主义的进路，强调行政法的管理作用，这也是与其时代背景相一致的。因此，此时行政法学偏重于对行政管理法律关系的认知，这种认识也直接反映了人们对行政法性质与特征认识的局限性。行政诉讼法和行政复议条例、行政监察条例以及国家赔偿法颁布以后，监督行政理论有了很大的发展，学术界在吸收了功能主义某些进路的基础上，将行政法所调整对象界定为行政管理法律关系和监
45、督行政法律关系，并且进而挑战传统法学上所认为的“民事法律关系是平等主体之间的关系，而行政法律关系的主体是不平等主体之间的关系”，反思行政权的优越地位和不平等的行政法律关系理论。52 行政法律关系理论的发展，对于修正传统行政法的定义，重新科学地界定行政法的概念，构建完整一致的行政法学理论体系具有重要意义。当然，在不同的时代背景下，对行政法价值与功能的需求是不一样的，包括平衡论者在内，也认为在当下重点应该放在监督行政法律关系上。但是，这并不意味着从认识的角度，我们可以忽视其中的任何一方。行政管理法律关系和监督行政关系二者相辅相成，亦相反相成，共同构成了行政法所不可缺少的内容。53 第二，从行政组织
46、理论到行政主体理论 54 行政法学界对行政组织法的研究自八十年代初就已经开始，至 1989 年行政诉讼法颁布之前，基本上是围绕行政机关展开的，由此形成了“行政机关”研究范式。由于当时人们的主要关注点是改革与完善行政组织，所以，该范式的主要内容也就偏重于行政机关的性质、类型、体系、结构、编制、工作原则以及国家工作人员具体的管理制度等。该范式在早期的行政制度改革中发挥了重要作用，但是随着研究的深入，脱胎于行政管理学的这一范式本身所具有的局限性逐渐暴露，作为一个概念分析工具式微，逐渐被“行政主体”范式取代。55 行政主体范式突破了行政机关范式将公共行政视为国家独占职能的理论模式，为行政授权、行政委托
47、、行政机关与内部机构、派出机构和公务员之间法律关系的研究奠定了重要基础，从而有助于确定行政行为的效力、确定行政诉讼的被告资格和法律责任的归属等问题。行政主体范式在学术界的主导地位将近十年，最近已受到了比较强烈的批评和质疑。由于行政主体这一术语是从国外进口的，所以其中大部分来也是来自比较法视角的批判，56 试图对行政主体范式进行重新建构，并且对行政组织法的研究进行了比较全面的审视。有学者将对行政主体范式的批评和挑战归纳总结，认为真正构成挑战的是来自两个方面：一是关于行政诉讼诉讼被告资格的确认问题，一是关于实体行政权和行政责任的归属问题。57 前者主要是由于行政主体理论与行政诉讼被告资格联系过于紧
48、密，在最高人民法院扩大行政诉讼原告资格的努力下陷入了尴尬的境地，有丧失独立性之虞。58 至于后者，则关涉行政主体和行政责任的实际承担主体之逻辑上的矛盾。59 就行政主体范式建构意义上来说，目前较为流行的意见是师法国外，以中央和地方分权以及公务分权为基础，构建国家、地方团体和公务法人三类行政主体。由于这一理论的实现，尚有待中央与地方事权关系的进一步厘定，有赖于地方自治的培育与发展，因此，此等制度之实现非一朝一夕之功，有学者则从目前现有的本土资源出发，根据中央和地方财权分离的状况，提出将行政主体分为中央政府、地方各级政府和经过特别授权的公务组织，而将前述模式的实现期之于未来。60 就目前来说，行政
49、主体范式的研究主要还停留在抽象的反思和建构的水平，对具体问题的研究尚有待进一步展开。 在对行政主体范式进行反思和重构的同时，是行政组织法研究的逐步复兴。在八十年代中后期行政主体范式形成以后，行政组织法的研究在某种程度上被忽略了，甚至遭到了有意识的排斥。从内容上来说，行政组织法至少应当包括四个方面：第一是狭义的行政组织法，第二是行政编制法，第三是公务员法，第四是公物法。61 八十年代早期对行政组织法的研究，往往是从管理学、行政学的角度出发，囿于事实性的描述。九十年代行政组织法研究的复兴，主要受三个方面因素的推动：一是行政主体范式的不足，许多内容并非该范式所能涵括；因此这一时期强调全面研究行政组织法，而在研究内容上又以公务员法为重点。二是行政组织立法的需要，历次机构改革难以摆脱膨胀精简再膨胀循环怪圈的重要原因之一，在于行政组织立法的滞后；因此这一时期研究和推动行政组织立法，强调公共行政组织法治化。62 三是在政府与市场、国家与社会关系重新整合的背景下，政府职能的调整与分化、中央与地方分权以及公务分权引起了更多的关注。因而这一时期强调通过行政组织法重新界定政府职能，厘定中央与地方权限，而最引人瞩目的成就是对非政府行政组织的研究。非政府行政组织的兴起和政府
