1、.专论 政治与法律2009 年第12 期作者简介：杜文俊，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。论片面对向犯的出罪路径以法益侵害为视角杜文俊（上海社会科学院法学研究所，上海200020）摘要：必要的共犯的核心问题是片面对向犯的处理，立法仅规定处罚一方，只是意味着片面对向犯的行为不能单独作为正犯处罚，并非当然意味着也不能作为共犯处罚；立法者意思说、实质说和折中说均存在一定的缺陷；片面对向犯的处理，应根据共犯的一般理论，立足于因果共犯论中的混合惹起说，判断行为是否具有可罚的法益侵害或者说构成要件上的法益侵害，从而判断行为是否具有共犯的犯罪类型性、是否符合共犯的构成要件，通常应否定存在可罚的法
2、益侵害，否定共犯的成立；根据讨论问题的方便，可以将片面对向犯大致分为被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。关键词：必要的共犯；片面对向犯；共犯；法益侵害；实质的违法性中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）12-080-10相对于任意的共犯的是必要的共犯概念。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。1 多众犯是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪。对向犯是指二人以上的行为相互以存在对方的行为
3、为要件的犯罪，如重婚罪、贿赂罪。对向犯可以分为两种类型：一是法律明文规定处罚对向双方的行为，要么作为一个罪名处罚，如重婚罪、买卖枪支罪，要么分别规定罪名处罚，如受贿罪和行贿罪，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪；二是法律仅明文规定处罚一方而不处罚另一方，那么，另一方的行为不能作为实行犯予以处罚是显而易见的，至于能否作为狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）予以处罚，留待解释论解决，如法律仅规定了贩卖淫秽物品牟利罪，至于购买者的行为是否构成犯罪，留待理论解决，这种情形在理论上称为“片面的对向犯”。2对向犯乃至必要的共犯争论的核心在于片面的对向犯的可罚性问题。3 首先需要明确的是，对已明文规定的一方
4、进行教唆、帮助的，作为教唆犯、帮助犯处罚没有什么问题。例如，行为人唆使音响制品店主将淫秽物品卖给第三人，行为人无疑应作为贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯进行处罚。当然，唆使买者购买淫秽物品的行为是否应作为共犯进行处罚，取决于购买行为是否构成犯罪，若购买行为构成犯罪，作为共犯处罚也没有疑问，因此，问题还是回到片面对向犯的核心：对于法律没有明文规定予以处罚的一方，虽然在单独不能作为正犯处罚这点上没有疑问，但能否作为已明文规定处罚的一方的教唆、帮助犯予以处罚，理论上主要存在立法者意思说、实质说和折中说三种学说，这三种学说是否妥当，值得检讨。80一、立法者意思说、实质说及折中说批判（一）立法者意思说立法者意
5、思说认为，在具有对向犯性质的a、b 两个行为中，立法者仅将a 行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了b 行为，既然立法者不设规定处罚b 行为，就表明立法者认为.b 行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法者的意图。例如，立法者在规定贩卖淫秽物品罪时，当然预想到了有购买淫秽物品的行为，立法者没有规定处罚这种行为，就说明立法者认为这种行为不值得以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处，则违背立法意图。在立法者意思说看来，b 行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为的定型性、通常性。因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物
6、品的人即使主动对卖主说“请卖给我吧”，也不构成教唆犯、帮助犯。但是，若对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯。4 这是日本的通说和判例的立场。5德国学者Roxin 也持类似的主张，认为，既然立法者不设作为正犯处罚的规定，则客观上对正犯一方的加功行为也不应作为共犯予以处罚。6 英国学者也承认立法者意思说，认为某些法律特意将一定的主体排除在外，例如，英国法上曾有男人靠妓女生活构成犯罪的规定，即便妓女主动要求养活这个男人，妓女也不会与这个男人成立共犯。7 美国学者也指出，普通法上通常只处罚一方而不处罚另一方的必不可少的参与行为，如法律处罚卖淫行为，但根
7、据立法意图并不处罚要求妓女为其提供卖淫服务的顾客的行为，同样，虽然法律惩罚跳脱衣舞的行为，但并不处罚欣赏跳脱衣舞的顾客的行为。甚至美国模范刑法典第2.06 条（6）（b）还明文规定：“依照该罪的规定，本人行为是他人实行犯罪时必然伴随的行为，本人不构成他人实行犯罪的同谋犯。”8 国内有学者赞成立法者意思说，9 即便持折衷说的国内学者对立法者意思说也基本持肯定态度。10立法者意思说存在明显疑问：首先，只是从形式上进行说明，并未提供不处罚的实质根据；处罚a 行为并不能必然导出不能处罚b 行为，两者之间并没有必然的关联性，正如，立法者规定身份者可以作为正犯予以处罚，通常只是意味着非身份者单独不能作为身
8、份犯罪的正犯处罚，并非意味着非身份者也不能作为真正身份犯的共犯处罚，倒不如说非身份者作为真正身份犯的共犯予以处罚正是立法者的意思，所以，所谓立法者的意思不过是片面对向方不能作为正犯予以处罚而已，看不出也不能作为共犯予以处罚的意思。11 其次，就购买淫秽物品而言，按照立法者的意思，买者不应作为共犯处罚，但为何其他人对卖者予以教唆、帮助的，毫无疑问能作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯予以处罚，立法者意思说显然没有做出合理的说明。再次，什么行为属于“定型的参与形式”而没有超出定型的、通常性的程度，什么行为又算超出了这种程度，或者说不可罚的参与行为与可罚的参与行为之间的界限何在，立法者意思说显然没有提供明确
9、的标准。12 最后，若是从欠缺违法性或者责任等实质的理由考虑，如嘱托他人杀死自己或者劝诱他人藏匿自己，无论行为人如何执拗地要求对方实施一定的行为，都不可能作为共犯处罚。13 本文否定立法者意思说。（二）实质说日本学者平野龙一对立法者意思说批评指出，立法者对于片面对向犯未设处罚规定，立法旨趣仅在于片面对向方的行为不能作为正犯处罚，并非包含也不能作为教唆犯或者帮助犯处罚这样的旨趣，因而，要否定片面对向犯的可罚性应从违法性或者责任等实质根据上加以说明。14 这在理论上被称为“实质说”。具体而言，一是作为被害人而欠缺违法性的场合。例.如，81禁止向未成年人售烟、售酒的法律是为保护被害人而颁布的，因而即
10、便未成年人执拗地要求店主卖给其烟、酒，未成年人也不应作为教唆犯处罚。又如，如果认为贩卖淫秽物品犯罪的保护法益是个人的性道德的话，则购买者是被保护的对象、是被害人，所以不应受处罚。15 在英国Tyell（1894）16 一案中，未满十六周岁的少女引诱他人和自己性交，尽管对方应对不合法的性交行为承担刑事责任，但该少女因为是法律所保护的对象，所以不能作为共犯对待。该案法官表明了这样一个原则：若行为人作为被害人是相关法律的保护对象，即便其行为鼓励了主犯的犯罪，也不能作为犯罪处理。17 美国学者也表明了类似的立场，即便幼女主动勾引他人和自己性交，也不能作为制定法上的强奸罪的同谋犯处理，因为她是法律所要保
11、护的对象，立法意图并不在于处罚这类未成年人，如果将其作为同谋犯进行处罚，就破坏了法律所表明的立法政策。美国模范刑法典第2.06 条（6）（a）还规定，本人为该犯罪的被害人时，本人不构成他人实行犯罪的同谋犯。18二是没有责任的场合。例如，本犯毁灭自己刑事案件的证据虽然因为不具有期待可能性而不构成犯罪，但也是对司法作用的妨害。在本犯教唆他人帮助毁灭证据的场合，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，作为比正犯犯罪性更轻的教唆犯更是没有期待可能性。19实质说由于提供了不处罚片面对向犯的实质根据，而不是像立法者意思说只是从形式上进行说明，所以相对而言具有一定的合理性。但实质说仍然存在疑问：一是若对违法性或法益
12、作另外意义上的理解，完全可能得出截然相反的结论。例如，若是认为贩卖淫秽物品牟利罪所侵犯的法益并非个人法益而是社会性道德风尚之类的社会法益，或者即便理解为个人法益，在购买者不是未成年人而是成年人时，就很难说购买者还是“被害人”，倒不如说是“共同加害人”。二是虽然德、日按照其构成要件符合性、违法性、有责性的所谓三阶层的构成要件体系，可以从否定违法性或有责性的角度排除片面对向犯的可罚性，但在我国根据传统的所谓耦合式的构成要件体系，难以一方面认为行为符合构成要件，另一方面又否定违法性或者有责性，从而排除行为的可罚性。因而我们不能完全照搬德、日排除违法性或者有责性的实质说，必须结合我国特有的构成要件体系
13、解决片面的对向犯的问题。（三）折中说折中说认为，虽然实质说基本上是妥当的，但若是对法益做另一番意义上的解读，则行为未必缺乏违法性，因此实质说的理论基础未必牢靠。而立法者意思说由于行为是否超过定型性、通常性的程度的标准或界限不明确，而且若认为行为本身缺乏违法性或责任，即便行为人执拗地要求对方实施某个行为，也不能认为行为就超出了定型性、通常性，否则，处罚的根据不再是法益侵害，而是使他人陷入罪责与刑罚的已被淘汰的责任共犯论的理由。因而单单适用某一种学说都不能说明问题，而应该认为，即使采用实质说，仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要性共犯的概念，其范围应限定在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对
14、向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或通常性。理由在于，这属于在共犯构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性不应受行为人的当罚性所左右。20 折中说得到我国部分学者的支持。如有学者认为，“对合犯中法律不予处罚的一方对另一方的教唆、帮助行为能否成立另一方的教唆犯、帮助犯，关键看其行为是否超出另一方行为的定型的参与形式、是否危害第三方利益以及行为是否可期待。如果三个条件同时符合，法律不.予处罚的一方对另一方的教唆、帮助行为可成立另一方的教唆犯、帮助犯。反之，则不成立。”21还有学者指出，“就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性。但是，立法者意思说
15、提供的标准不一定明确，即究竟何种参与行为超出了定型性、通常性的程度，有时可能难以做出形式的判断。在这种情况下，需要考虑违法性与有责性的实质标准。”22虽然折中说试图对立法者意思说和实质说进行折中以扬长避短，但笔者认为，折中说依82然“长未见扬、短也未见避”，而存在诸多缺陷。首先，何谓“概念性地当然必要的对向性参与行为”，如何判断“是否超出另一方行为的定型的参与形式”，何以认定“符合非罪定型的必要性参与行为”，以什么为根据认为“可以包含在购买含义中的行为”等，仍然缺乏明确的标准。而且，诚如日本学者平野龙一所言，立法者未明文规定处罚片面对向方的行为，只是意味着不能作为正犯予以处罚，并非意味着当然不
16、能作为共犯予以处罚。处罚共犯本来就不是直接依据分则条文的规定，而是通过总则的共犯规定，将对他人实施的分则行为及其产生的结果起到促进作用的行为予以处罚。也就是说，原本就不需要共犯行为直接符合分则的构成要件，因而才说共犯符合的是所谓修正的共犯构成要件。质言之，不能由行为不直接符合分则的构成要件，就当然地得出行为不可罚的结论。其次，判断违法性或有责性若是在承认行为符合构成要件前提下进行，如前所述，在我国会存在构成要件体系上的困难。我们不能说行为虽然符合共犯构成要件，但由于不具有违法性或者有责性，所以不予处罚。这样显然违背我国通说所奉为神圣的“行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一根据”的信条。如后所述，本
17、文认为，是采用立法者意思说也好，还是折中说也罢，最终都应回到否定共犯构成要件的成立上解决问题。最后，折中说并非抓住了片面共犯的本质。按照因果共犯论，共犯的处罚根据在于与法益侵害结果之间具有因果性，在欠缺法益侵害结果（包括对法益的威胁）时，不能处罚共犯。23 因此，排除片面对向犯的可罚性只能从共犯的处罚根据法益侵害这一路径加以解决。二、法益考量是排除片面对向犯可罚性的正确路径关于不处罚片面对向犯的根据，近年来，在日本出现几种有影响力的主张。日本学者铃木茂嗣认为，教唆犯、帮助犯，是因教唆、帮助行为引起了该当基本犯罪类型的结果而构成的犯罪。例如，淫秽物品贩卖罪的共犯，是因教唆、帮助行为致使“淫秽物品
18、贩卖”的罪，这是其基本构造。然而，教唆他人有偿卖给自己淫秽物品的人，并非是通过教唆使他人实施淫秽物品“贩卖”行为，而是通过教唆购进淫秽物品的行为，因此，无论是单纯地购入淫秽物品，还是执拗地要求对方出售淫秽物品，都欠缺教唆犯或者帮助犯的犯罪类型。与此相对，教唆他人将淫秽物品卖给自己以外的第三人的，将这种行为作为淫秽物品贩卖的间接实行犯来把握都不为过，从淫秽物品贩卖罪的性质来看，认定行为违法性的存在不会存在特别的问题，因此，只有在这种场合才当然成立淫秽物品贩卖罪的教唆犯。于是，对向犯中对向行为的可罚性问题，首先应是共犯的犯罪类型性检讨的问题。例如，在嘱托他人杀死自己而不幸未死成的情形，也应该按照上
19、述见解来处理。嘱托杀人的教唆犯，显然是指教唆他人实施嘱托.杀人（杀死第三人）的行为，而不会是指教唆他人受嘱托杀死教唆犯自己，因此被害人不可能成立嘱托杀人罪的教唆犯。又如，本犯教唆他人藏匿自己（本犯）的，不构成藏匿犯人罪的教唆犯，因为该罪的教唆犯是指教唆他人藏匿第三人（不是教唆犯自己），因此，本犯教唆他人藏匿自己欠缺藏匿犯人罪中的共犯的犯罪类型性。24日本学者豊田兼彦指出，25 必要的共犯问题的解决，应当立足于混合惹起说，像中立行为的帮助一样采用“不被允许的危险的制造”这一要件来说明。也就是，根据共犯的一般理论来说明不处罚的根据及范围，而无需在必要共犯的问题处理上创立特别的规则。片面对向犯大致可
20、以分为三种类型：（1）被害人参与型，如嘱托杀人罪中的被害人的参与；（2）本犯教唆型，如本犯教唆他人藏匿自己、隐灭证据；（3）在参与他人侵害的对向犯中没有设置罚则的片面参与型，如淫秽物品贩卖罪中的购入行为。在被害人参与型中，不处罚被害人的参与行为这一点没有反对的意见，至于不可罚的理由，应该认为，像生命、身体、财产等个人法益，自己参与导致的侵害不受刑法保护。例如嘱托83杀人罪26，构成要件上侵害的对象限于“他人的生命”，因而侵害“自己的生命”不受构成要件保护。换句话说，侵害自己的法益虽然在物理意义上是可能的，但在刑法意义上是不可能的，侵害自己的不可能属于制造了不被允许的危险的行为。因此，在被害人参
21、与型中，只要不具有特别适合正犯行为的要件，就欠缺不被允许的危险的创出，对于参与者，无论参与的程度如何，都应当是不可罚。这正是强调共犯固有的不法（共犯独立的法益侵害）的共犯处罚根据论中混合惹起说的必然归结。在本犯教唆型中，犯人藏匿、隐灭证据罪的保护法益的确与被害人参与型不同，由于侵害的是刑事司法作用这种国家法益，尽管本犯实施上述行为不该当相关犯罪的构成要件，但还是侵害了国家的刑事司法职能；既然本犯的行为已经从相关犯罪的构成要件中排除，那么来自本犯的对国家刑事司法职能的侵害，就不再受相关犯罪的构成要件所保护。27 换言之，这些犯罪，虽然本犯自己也能因果性地侵害刑事司法职能之类的法益（在这个意义上也
22、存在违法性），但不能以刑法上不被允许的方法予以侵害（不能引起可罚的违法性），没有制造不被允许的危险，因此，本犯教唆型中本犯作为教唆犯不可罚。在片面参与型中，如淫秽物品贩卖罪，若是认为该罪侵害的法益是社会或者国家的法益，则特定的参与者未必当然地从构成要件中排除，所以上述两种类型的说明方法不能适用于片面参与型。对片面参与型应当进行分析，由于并非所有的法益侵害都是刑罚处罚的对象，片面参与型的特征在于属于交易型犯罪，罚则上仅处罚以不特定的多数人为交易对象的交易者一方。只有以不特定的多数人为交易对象的交易行为才意味着刑法上的不法（或者说具有可罚的违法性）。也就是说，只有以不特定的多数人为交易对象的交易活
23、动，才属于以刑法上不被允许的方法侵害法益的行为。立足于混合惹起说，共犯的处罚根据在于介入正犯的行为间接地侵害法益，因此，上述以外的行为由于没有制造不被允许的危险，也不应作为共犯受处罚。例如，在淫秽物品买卖的场合，只要买主还处于买主的地位，即便是执着地要求对方卖给自己淫秽物品，也不应作为淫秽物品贩卖罪的教唆犯予以处罚。因为，作为购入行为，不管怎么热心地要求对方卖给自己淫秽物品，类型上都不属于以不特定的多数人为交易对象的交易活动。与此相对，若是任意的参与，如已经超出买主的地位而劝说卖主将淫秽物品卖给他人，.类型上就已经属于以不特定的多数人为交易对象的交易活动，因而成立淫秽物品贩卖罪的教唆犯。综上，
24、排除片面对向犯的可罚性，不应从形式上的理由（立法者的意思）着手，而应着眼于具体犯罪构成要件所保护的法益，根据混合惹起说，应以行为是否存在构成要件上的法益侵害，是否该当共犯的犯罪类型性来加以解决。在我国，由于通说并不承认行为符合构成要件但欠缺违法性或有责性而排除可罚性这种论证逻辑，因此在我国，排除片面对向犯的可罚性，必须最终回到否定共犯的构成要件上，而否定共犯的构成要件，只能从否定存在法益侵害（如在被害人的场合），或者否定存在构成要件上的法益侵害（如本犯教唆的情形，虽然存在法益侵害，但不存在构成要件上需要保护的法益侵害），或者否定存在可罚的法益侵害（如在购买淫秽物品的场合，由于不具有传播的可能性
25、，不具有可罚的法益侵害性，因而当罚性低），从而否定行为具有实质的违法性，28 否定行为符合共犯的构成要件。结论是：法益考量是片面对向犯的出罪路径。三、片面对向犯的类型化研究为便于讨论，本文将片面对向犯初步分为如下类型：被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型、受益型等。需要说明的是，有的类型之间可能存在重叠与交叉，但本文进行84类型化研究旨在揭示片面对向犯问题的实质，以期为实务认识和处理片面对向犯提供一种思路。（一）被害人嘱托型在这种类型中，被害人是法律保护的对象，被害人无论是作为正犯实施，还是作为共犯实施，都没有侵害法律所保护的利益，若认为这种情形构成犯罪的话，那处罚被害人的根据不是
26、因为行为侵害了法益，而是因为行为使他人堕落、引诱他人陷入罪责与刑罚、制造了犯罪人，这正是如今已经没有支持者的责任共犯论的立场。按照因果共犯论中混合惹起说，处罚共犯的根据在于共犯行为间接地引起了法益侵害，处罚共犯不仅要求存在符合构成要件的违法的正犯行为，而且要求存在共犯固有的不法（共犯独立的法益侵害）。由于日本刑法第202 条明文规定了嘱托杀人罪，所以日本学者在片面对向犯的讨论中通常都涉及嘱托杀人这种类型。我国刑法没有规定嘱托杀人罪，但司法实践也存在嘱托杀人这种现象。受嘱托者构成杀人罪没有疑问，在嘱托杀人未遂的情况下，嘱托者即被害人是否构成杀人罪的未遂犯？由于刑法第232 条故意杀人罪保护的对象
27、限于“他人的生命”，因此，无论被害人自杀，还是嘱托他人杀死自己，都没有侵害“他人的生命”这一保护法益，所以被害人不成立故意杀人的教唆犯。如果认为同意伤害构成犯罪的话，29 则基于同样的道理，嘱托他人伤害自己的由于没有侵害伤害罪所保护的法益（他人的身体或者健康），被害人不构成伤害罪的教唆犯。由于奸淫幼女犯罪（强奸罪的一种情形）保护的法益是幼女的健康，因此，即便幼女引诱成年男子与其发生性关系，幼女也不构成强奸罪的教唆犯。30 同样，猥亵儿童罪与拐骗儿童罪的保护对象是儿童，即便儿童唆使别人猥亵、拐走自己，也不构成猥亵儿童罪、拐骗儿童罪的教唆犯。如果认为妇女主动要求他人拐卖自己，对方也能构成拐卖妇女罪
28、的话，由于妇女是被保护的对象，妇女的行为也不构成拐卖妇女罪的教唆犯。至于嫖宿幼女罪，由于该罪属于妨害社会管理秩序的犯罪，在所侵害的法益是个人法益为主还是社会法益为主的问题上可能存在争议，但一般还是应该认为幼女的身心健康是首要保护的法益，这样，即便幼女主动引诱嫖客.与其发生性关系，也不成立嫖宿幼女罪的教唆犯。（二）本犯教唆型本犯作案后逃匿、毁灭证据、作虚假供述、窝藏赃物，理论上认为属于不可罚的事后行为而不可罚。其实，准确地讲是不该当相关犯罪的构成要件，因此，即便因为本来的行为不能作为犯罪处理，也不能对本犯实施上述事后行为予以处罚，也不能与事后参与人作为共犯追究刑事责任。如前所述，虽然本犯实施上述
29、行为仍然侵害了国家的刑事司法职能，但立法并没有将本犯规定为相关犯罪的主体。尽管刑法理论一般认为将本犯排除在相关妨害司法罪的主体之外，是因为没有期待可能性。但期待可能性说存在疑问。一是立法者是否将某种行为规定为犯罪通常考量的是法益侵害的大小，而不是责任的大小；二是若认为是因为欠缺期待可能性而不处罚的话，在本犯教唆他人为自己作伪证，甚至本犯教唆他人冒名顶替以逃避处罚时，若是仅以欠缺期待可能性排除处罚，则显得苍白无力；三是正因为期待可能性理论说服力有限，日本及德国判例的主流立场一般肯定包括伪证教唆在内的本犯教唆的成立。因此，必须另辟蹊径。笔者认为，立法者将本犯排除在妨害司法罪的构成要件主体之外，实质
30、理由也是法益衡量的结果。一方面，国家的刑事司法职能需要保护，另一方面被告人的自我防御权也需要保障。我们不能指望被告人作案后都乖乖地到公安局排队自首。法益衡量的结果是，本犯一般性的事后行为不具有可罚性，对立法者认为具有相当法益侵害性的某些行为，立法者通过专门设置的罪名予以规制，而这些罪名的构成要件主体通常不排除本犯。例如，我国刑法在伪证罪之外，还规定了以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证构成妨害作证85罪，以及作假证明包庇的构成包庇罪，因此，对于教唆他人作伪证的，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例，被告人本人作虚
31、假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”31 对于本犯教唆他人冒名顶替的，司法实践中往往仅将受指使冒名顶替者作为包庇罪处罚，而顶多将本犯的唆使行为作为本来犯罪的酌定从重情节加以考虑，但本文认为，本犯唆使他人冒名顶替已经完全僭越了立法者所容许的本犯自我防御权的范围，本犯行为应该成立包
32、庇罪的教唆犯。至于其他本犯教唆行为，如本犯教唆他人帮助毁灭、伪造证据、提供隐藏的处所、财物以便于逃匿、窝藏、转移、销售赃物等，由于本犯实施上述行为在立法上就已经被排除在帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪构成要件的保护之外，故本犯实施上述行为没有侵害构成要件上的保护法益，因此不成立教唆犯。（三）买卖交易型这种类型通常是以等价交换的交易形式出现的。买卖交易型犯罪刑法上有三种处理方式：一是对于危害极大的行为明文将购买行为与出售行为均规定为犯罪，而且适用同一法定型，如刑法第125 条规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪、第171 条的出售、购买假币罪等；
33、二是虽将买卖双方的行为均规定为犯罪，但设置了不同的罪名和法定刑，如第207 条的非法出售增值税专用发票罪与第208 条非法购买增值税专用发票罪、第240.条拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪等；三是仅明文规定处罚卖方，未明文规定处罚买方。争议在于第三种情形，买方不能作为正犯予以处罚，能否作为卖方所构成犯罪的共犯予以处罚？近年来，制造假证、购买、使用假证是件很让人头痛的事情，可惜立法者仅规定了有限的罪名，没有明文规定处罚购买、使用假学历证明、假身份证等的行为，于是，人们很容易想到的就是将其作为伪造犯罪的共犯予以处罚。为此，有学者撰文指出，“应该说，购买虚假证件的行为，有一定的社会危害性。
34、但是，其危害程度是否达到非动用刑罚不可的程度？根据治安管理处罚法规、居民身份证管理法规进行处罚是否足矣？这些都是需要考虑的。在司法实务中，对于购买虚假证件行为本身不定罪，但对其使用虚假证件的行为追究刑事责任，或许更能够有效遏制相关行为。我认为，最为要紧的问题在于：（定型化的）构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持！从这个意义上讲，对购买虚假证件定罪，对法治理念的形成可能是得不偿失。”32 该主张实质还是立法者意思说，并没有合理说明不处罚的理由。还有学者认为，“应当注意的是，虽然在买卖型犯罪之中打击的重点是卖出行为而非买入行为，但是，由于刑事立法上并未绝对禁止买入
35、的行为构成犯罪，因此，购买假证只是一个过程性的伴随性行为，如果买入假证件后行为人利用该证件实施进一步的有预谋的违法行为造成严重后果，然而由于预谋性行为或者后果却处于刑法真空地带而不构成犯罪和无法追究刑事责任的，此时以非法买卖伪造、变造证件罪等伴随性行为涉及的罪名来定罪和追究刑事责任，并非绝对不可以，司法实践也有此种先例。同时，此种刑法干预半径的适度扩展，对于保持刑法视野的适度延展，避免过多刑法真空的存在，应当说是有必要的。但是，绝对不允许将单纯的个人自用型购买假证行为全部以犯罪论，这会过度地扩大刑法的社会干预面和打击面。”33 该学者主张根据购买后的使用情况确定购买行为的可罚性。但这种主张存在
36、疑问。正如，即便使用菜刀杀人，也不能单独评价购买菜刀的行为（评价为杀人罪的预备除外），购买86行为和购买后的使用行为完全是不同性质的行为，绝不容许混为一谈。而且，既然后续的使用行为只是违法行为，以避免出现刑法真空地带为由而处罚使用前的购买行为，究其实质不过是迂回地将只是违法的使用行为评价为犯罪罢了，故也是一种应当予以禁止的间接处罚行为。34上述学者均没有从购买行为是否存在构成要件上的法益侵害入手分析问题。贩卖淫秽物品牟利罪的教唆行为只有在教唆卖者将淫秽物品卖给第三人时才符合共犯的犯罪类型性，才可能作为教唆犯处罚。而且，我国强调处罚行为的前提不仅是必须侵害法益，还要求对法益的侵害达到一定的程度。
37、即便存在上述教唆行为，若只是偶尔教唆他人卖给别人少量淫秽物品也不会认为法益侵害达到了可罚的程度，何况，购入后仅限于自用的情形，通常不具有传播的可能性，对贩卖淫秽物品牟利罪的法益的间接侵害不可能达到可罚的程度，因此不具有实质的违法性，应当否定该当贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯的构成要件。同样，我国刑法虽然规定贩卖毒品的行为构成犯罪，但没有明文规定购买毒品构成犯罪，而且不像日本刑法将吸毒行为也规定为犯罪。这样，一方面，尽管毒品犯罪侵害的是公众健康.这一社会法益，但从立法者没有将吸毒行为规定为犯罪来看，吸毒者也是毒品犯罪保护的对象；另一方面，应将贩卖毒品罪的教唆行为限于教唆贩毒者将毒品卖给教唆者以外的第
38、三人，而不包括吸毒者教唆贩毒者将毒品卖给自己的行为。事实上，吸毒者买毒自用也不具有导致毒品蔓延的可能性，对贩卖毒品罪所保护的法益的间接侵害达不到可罚的程度。因此，购买者的唆使不具有实质的违法性，不符合贩卖毒品罪的教唆犯的犯罪类型性，应否定教唆犯的成立，否则，就是以间接的方式处罚吸毒行为。需要指出的是，尽管我国规定了持有毒品罪，但本文认为，对吸毒者自己为吸食而购买、持有一定量的毒品行为，应将其与非吸毒者购买、持有毒品的行为区别开来，因为后者购买、持有毒品的行为可能导致毒品的蔓延。立法者设置持有毒品罪的目的在于有效打击制造、贩卖、走私毒品的犯罪，在不能查明毒品的来源和去向时，直接根据其持有毒品的事
39、实予以处罚，以严密刑事法网。既然已经查清行为人持有毒品是为了自己吸食，对公众健康法益的威胁难以认为达到了可罚的程度。否则，也是以迂回的方式处罚吸食毒品的行为。其他买卖交易型犯罪，也应根据行为是否侵害了法益，对法益的侵害是否达到了可罚的程度，从而判断行为是否具有实质的违法性，进而得出是否可罚的结论。（四）行为对象型这种类型中立法者仅将一方的行为明文规定为犯罪，而没有规定处罚作为行为对象的一方的行为。例如，刑法虽规定引诱、容留吸毒罪、引诱、介绍、容留卖淫、组织卖淫等，但没有规定吸食、注射毒品行为、卖淫行为构成犯罪。事实上，吸毒、卖淫者对对方的行为可能起到教唆、帮助的作用。本文认为，即便这些犯罪通常
40、侵害的是个人法益，但立法者认为，一方面行为的对象在一定程度上也是受害者；另一方面对象一方的行为对上述犯罪法益的间接侵害没有达到需要刑法予以规制的程度，不具有实质的违法性，故应从共犯的犯罪类型性中排除。（ 五）受益型这种类型的特点在于，虽然立法者明确将一方的行为规定为犯罪，但对于事实上获益的对向犯的行为未明文规定犯罪，其行为能否作为共犯予以处罚成为问题。例如，刑法规定了为亲友非法牟利罪、挪用公款罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等，在这些犯罪中，不可否认片面对向犯的行为客观上起到了教唆、促进作用。本文认为，这些犯罪的主体通常具有国家工作人员、国有公司企业董事、
41、经理、银行工作人员等特殊身份，因此，对具有特殊身份、负有特定义务的一方的行为予以处罚是立法者进行特殊考量的结果，立法者认为对这些特殊主体一方的行为予以处罚就足以规制相关违法行为，若是立87法者认为对向犯的行为对法益的侵害达到了需要科处刑罚的程度，通常都会专门作出规定，如行贿罪。在立法者未规定片面对向犯构成犯罪的场合，通常应认为其行为没有达到值得科处刑罚的程度。例如，司法解释一方面认为刑法第384 条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用，另一方面又认为“使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。35 但是，应该说挪用公款罪的常态不会
42、是国家工作人员挪出公款后主动寻找需要使用公款的人，而是使用人主动找到国家工作人员要求其利用职务之便挪出公款以供其使用。立法者认为，只要处罚国家工作人员一方的行为，就可以.起到规制挪用公款违法行为的作用。在国外，也存在作为背信犯罪的对向犯的行为是否构成教唆犯的争论，但通常认为应否定作为片面对向犯的可罚性。因此，通常应该认为受益一方的行为不具有实质的违法性，不符合共犯的构成要件，以否定可罚性为宜。四、结语必要共犯的核心问题是片面对向犯的处理。立法者意思说因不具有明确的标准而被批判；实质说因对法益的不同的理解可能得出完全相反的结论，也受到质疑；折中说试图对二者进行折中，但折中的结果却是“长未扬，短也
43、未避”。片面对向犯的处理无需特殊的规则，只须按照共犯的一般理论，根据因果共犯论中的混合惹起说，判断行为是否具有构成要件上的法益侵害。通常应该认为，片面对向犯的行为不具有法益侵害或者不具有可罚的法益侵害，因而不具有实质的违法性，不符合共犯的犯罪类型性，不符合共犯的构成要件，应否定共犯的成立。为讨论问题的方便，可以将片面对向犯分为被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。无论哪种类型，都应从实质的违法性、构成要件上的法益侵害的角度把握其可罚与否。注：1参见张明楷：外国刑法纲要（第二版），清华大学出版社2007 年版，第297-298 页。2参见日松宫孝明：刑法总论讲义 （第3 版
44、），成文堂2004 年版，第236 页。3参见日豊田兼彦“：狭义共犯成立条件中立的行为帮助必要的共犯问题素材”，载立命馆法学2006年6号（310号），第263页。4参见日团藤重光：刑法纲要总论（第3 版），创文社1990 年版，第 432 页。5日本旧刑法时代没有处罚行贿行为的规定，判例就因此认为不处罚行贿者正是立法者的意思，因此判决行贿者不构成收受贿赂犯罪的共犯。参见日本大审院1904 年5 月5 日判决，载大审院刑事判决录第10 辑，第955 页。6Vgl. Roxin, Leipziger Kommentar, Vorbem, 26，Rdnr., 31.7A.P.Simester an
45、d G.R.Sullivan, Criminal Law Theory and Doctrine, Third Edition, Oxford and Portland, Oregon, 2007,p.236.8 Richard G.Singer and John Q. La Fond, Criminal Law, 第二版，王秀梅、杜晓君、周云彩注，中国方正出版社2003 年注译本，第351、366 页。9参见侯斌：论对向犯，西南民族大学学报（人文社科版） 2005 年第6 期；刘士心：论刑法中的对合行为，国家检察官学院学报2004 年第6 期。10参见周光权：刑法总论，中国人民大学出版社 2
46、007 年版，第291 页；袁彬：论对合犯的共犯问题，山东警察学院学报2005 年第2 期；张明楷：刑法学（第三版），法律出版社2007 年版，第313 页。11参见日 香川达夫：共犯处罚根据，成文堂1988 年版，第150-153 页。12参见日山口厚： 刑法总论（第 2 版），第338 页。13参见日浅田和茂： 刑法总论，成文堂2005 年版，第402 页。8814参见日平野龙一：刑法总论，有斐阁1975 年版，第379 页以下。15参见日大越义久：共犯论再考，成文堂1989 年版，第237 页。16 1894 1 QB 710; Smith Hogan, Criminal Law, Te
47、nth Edition, The Bath Press, 2002, p.178.17Andrew Ashworth, Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, pp.440-445.18 Richard G.Singer and John Q. La Fond, Criminal Law, 第二版，王秀梅、杜晓君、周云彩注，中国方正出版社2003 .年注译本，第351 页。19参见日西田典之：刑法各论（第四版），弘文堂 2007 年版，第423 页。20参见 日 西田典之：刑法总论，弘文堂2006 年版，第355
48、-356 页。21袁彬：论对合犯的共犯问题，山东警察学院学报2005 年第2 期。22张明楷：刑法学（第三版），法律出版社2007 年版，第313 页。23参见日山口厚：刑法总论（第2 版），有斐阁2007 年版，第339 页。24参见 日 铃木茂嗣：刑法总论（犯罪论），成文堂2001 年版，第193-194 页。25以下参见 日豊田兼彦 “：狭义共犯成立条件 中立的行为帮助必要的共犯问题素材”，载立命馆法学2006年6号（310号），第263-265页。26日本刑法第202 条参与自杀和同意杀人罪规定：“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役
49、或者监禁。”因此，嘱托杀人构成的不是杀人罪，而是专门设置的比杀人罪法定刑轻得多的上述罪名。在德国和我国均没有嘱托杀人罪的规定，受嘱托的行为无疑构成的是杀人罪，这没有异议。理论上所讨论的问题是，嘱托他人杀死自己的被害人在未死成的情况下，是否应作为嘱托杀人罪的未遂加以处罚的问题。按照责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论中的修正惹起说的本来立场，由于均承认违法的连带性，通常赢得出肯定未遂成立的结论，但强调处罚共犯的前提必须存在共犯固有的不法（独立的法益侵害）的纯粹惹起说和混合惹起说，都会认为因为对于被害人来说不存在构成要件的法益侵害，所以应否定嘱托杀人罪未遂的成立。27立法者基于期待可能性考虑，关于犯人藏匿、证据隐灭罪，来自本犯对于刑事司法作用的侵害不受该罪构成要件的保护。至于本犯自己实施藏匿、隐灭证据的行为不可罚的理由，实质根据在于缺乏期待可能性，形式上的根据是不该当构成要件，详细参见日豊田兼彦“：处罚妨害罪关一考察（2完）刑法第
