1、论工伤赔偿协议的效力1、相关定义1.1、人民调解协议的概念1.2.1 人民调解协议的定义 1.2.1 人民调解协议的定义 通过对人民调解的受案范围的简单的分析,我们不难得出适用人民调解解决 的矛盾纠纷大多是熟人之间的,当事人居住距离比较近的,标的额不是很大的纠 纷。像诉讼案件的审结需要判决书裁定书一样,人民调解作为纠纷解决机制的存 在,它的程序的终结是以人民调解协议的制作并送达为标志的。 人民调解协议,就是在人民调解委员的主持下,依照国家法律法规、相关政 策、风俗习惯、社会道德等,在分析案情的基础上对纠纷双方当事人进行调解, 使双方当事人在平等自愿的基础上达成一致的解决纠纷矛盾的办法,并使之的
2、书 面化的文书。 刘惠冲,黄端.论我国诉讼调解与人民调解之互补和衔接.2005-3-31. http:/www.law- “夫妻双方相互忠实就是指配偶间应 当保持感情上的单一、纯粹,不能有背叛夫妻感情和关系的行为”。细细品谈, 以上学者对夫妻忠实一词的理解,这在实质上是大同小异的,只是外在表述方式 不同而已,夫妻忠实包涵狭义和广义两重范围,狭义范围的夫妻忠实仅指夫妻双 方在婚姻存续期间应当保持性生活上的专一性、配偶双方彼此享有对方性生活上 的排他性权利; 而广义范围的夫妻忠实除应保持夫妻双方性生活上的专一性外还 包括精神情感上的专一,不仅肉体不得出轨,精神上也不得出轨,夫妻双方应当 彼此信任、
3、相互忠诚,不允许以损害夫妻另一方的权益为前提来换取他人的利益, 更加不允许恶意欺骗、歧视、侮辱甚至抛弃配偶。1.3、() 夫妻 ”忠诚协议”的概念和性质夫妻”忠诚协议 ”是社会发展中出现的新事物而非法律上的专业术语,法律 并没有对它进行明确的定义和解释。理论界对夫妻”忠诚协议”的概念有不同表 述:有学者认为”忠诚协议”是指婚姻当事人双方签订的相互忠实于对方并在一 方发生违约情形时给予对方赔偿金或补偿金的约定。18 有学者认为,”忠诚协议” 15 李光辉,李勇:” 从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化”,载于道德与文明,2004 年第 5 期, 第 59 页;王欣 张磊:”夫妻忠实义务与道德
4、的渗透 ”,载于法制与社会,2008 年 3 月(上) 。 16 李光辉,李勇:”从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化”, 载于 道德与文明,2004 年第 5 期, 第 61 页。 17 余延满:亲属法原论,北京:法律出版社,2007 年 8 月,第 1 版,第 9 页。 18 蒋月:婚姻家庭法前沿导论,北京:科学出版社,2007 年 5 月,第 1 版,第 72 页。 6 是夫妻双方关于夫妻互负忠实义务的约定,内容包括夫妻在婚姻关系存续期内应 当相互忠实,如任何一方有不忠于对方的行为则应支付对方”违约金”等。19 还有 学者认为 ”忠诚协议”是指双方在婚前或婚姻关系存续期间订立的,旨在
5、保障婚 姻关系的稳定,以赔偿金为责任形式的协议。20 可见,多数学者虽表述不同但表达 的意思是一致的,即所谓夫妻”忠诚协议”,是指男女双方在婚前或者婚后对夫妻 相互忠实的权利义务,以及违约后果所做的约定。 目前理论界对夫妻”忠诚协议”的性质存在不同认识:有学者认为此类协议 “是一种道德协议,不属于法律规范的领域,而是道德调整的范围”21;有学者认 为此类协议属于广义契约中的无名契约;22 还有学者提出了合同说。23 笔者认为, 从静态角度看,夫妻”忠诚协议” 是一种身份契约 ;从动态角度来看,夫妻签订 “忠诚协议”的行为是民事法律行为。 身份契约是特定主体间就成立、变更、消灭某种身份法律关系而
6、达成的合意, 其性质是广义契约,即”以交换的所为二个以上意思表示之一致为要素之法律行 为。苟以发生私法上之效果为目的。无论其为债权契约,物权契约抑或为亲属上 之契约(例如婚姻契约),均包含在内”24 。身份契约的主体具有不可替代性,内 容具有浓厚的伦理道德色彩。夫妻”忠诚协议”是男女双方为了维系婚姻关系的 稳定对夫妻相互忠实的权利义务所达成的合意。从主体、内容及目的来看,夫妻 “忠诚协议” 是一种身份契约。 民事法律行为指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的 的具有法律约束力的合法民事行为。夫妻双方订立”忠诚协议”的行为具有民事 法律行为的构成要素,当属民事法律行为。 1.4、
7、刑罚效力的概念效力,英文为,e ffect”,现代汉语词典解释为”事物所产生的有利的作用”, 效果之意。法律效力问题近年来在我国的法学研究中已经受到重视,但对法律效 力尚没有一个一致的定义。其中较为典型的、有代表性的观点认为,法律效力从 广义上说,泛指法律约束力和法律强制性,狭义的法律效力,是指法律的生效范 围或适用范围,即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。2 尽管这 种说法在一定程度上说明了法律效力问题,但明显地是一种发散式说明,缺乏逻 辑上的严密性,而且该狭义的法律效力概念所讲的实际上是法律效力的范围。凯 尔森认为,法律的效力是一种国家赋予的强制力,它来自于一种形式的规范,人
8、们应该按照法律规范所规定的行为模式行动,应当服从和适应法律。3 上述观点 都指出了法律效力的共性即国家强制力和适用法律规范。 笔者认为,后一种观点认为法律效力是一种能力有一定的道理,但法律的效 力不能仅仅表现为一种能力,而应是实现国家制定法律目的的实际效果,因为能 力不等于效果,只有效果才表现为一种实在的状态。能力必须转化为实际的效果, 才能为人所见。凯尔森的观点指出了这种效果,即人们应按照法律规范所规定的 行为模式行动,应当服从和适应法律,但该定义在文字上略显繁琐,不符合定义 的简洁明确的原则。笔者认为,法律效力可定义为:法律效力是国家强制适用法 律规范产生的效果。法律效力可分为应然和实然两
9、个层面,应然层面是国家制定 法律目的的完全实现,实然层面是法律适用所实际产生的不以制定者意志为转移 的结果。 关于刑罚效力,虽然目前学界并无专门的定义,但明确了法律效力的定义后, 我们同样可以给刑罚效力下一个定义。同样的道理,要弄清刑罚效力我们必须首 先从国家制定刑罚的目的出发。刑罚目的论在近代刑法理论中占有重要的地位, 沈宗灵主编: 法理学,高等教育出版社,1994 年,第 346 页。 转引自程昊:刑罚有效性的实务思考,黑龙江省社会主义学院学报,2005 年第 3 期。 第一章刑罚效力的应然层面 形成了名目繁多的学说。综合各种学说,刑罚目的论大致可以分为报应主义说、 功利主义说和折衷说。
10、报应主义说认为,刑罚是犯罪的当然结果,犯罪是刑罚的原因。在西方历史 上,最早将刑罚目的归结为报应的是古希腊哲学家亚里士多德。亚里士多德认为, 刑罚的目的在于恶报,即消除犯罪所引起的罪恶。 ”以刑罚惩治罪恶,就某一意 义(如给人痛苦)而言,仍旧只是一件可以采取的坏事,相反,人就惩罚的目的 在于消除罪恶而言,善施恰恰是可以开创某些善业而成为善德的基础。 共因此, 报应主义说认为刑罚目的在于对犯罪的惩罚。 功利主义说主张,刑罚的目的不在于报复、惩罚犯罪,而是预防犯罪。贝卡 里亚指出:”刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下 的罪行。 ”刑罚的目的仅仅在于: 阻止罪犯再重新侵害公民
11、,并规诫其他人不要 重蹈覆辙。 ,5 显然,贝卡里亚这里说的就是现在所谓的特殊预防和一般预防。同 时,李斯特和菲利也主张,刑罚的一个很重要的目的在于教育和改造犯罪人,消 除其危险性,使之重返一般市民社会生活。李斯特指出,”与其说刑罚的目的是 威吓、做戒一般人,莫如说是使人得到改造、教育更为重要一些。 ,6 由此可见, 李斯特所说的教育和改造犯罪人究其实质也是特殊预防的范畴,而且教育改造只 是手段,最终目的是预防犯罪。 折衷说又称一体论。该说认为,刑罚目的既有报复惩罚的因素,又有预防、 改造的内容。此说可谓是刑事古典学派和刑事社会学派争论调和的产物。 由此可见,上述三种学说争论的焦点主要在于惩罚
12、和预防孰是刑罚的目的, 抑或二者都是。笔者认为,首先,惩罚是刑罚的本质属性,不应作为刑罚的目的; 其次,由于刑罚权的根据在于防卫社会免受犯罪的侵害,那么可以得出结论,刑 罚的目的在于预防犯罪。我国刑法典第 2 条关于刑罚的职能在于”同一切犯罪行 为作斗争”的规定,直接为这一刑罚目的观提供了法律依据。 因此,笔者在此给刑罚效力定义为:刑罚效力是国家运用刑罚措施预防犯罪 的效果。刑罚效力的应然层面是国家设置刑罚所追求的理想状态,主要是刑法学 研究的对象,其实然层面是刑罚在实践中所实际起到的作用,是犯罪学研究的对 参见(古希腊)亚里士多德:政治学,吴寿彭译,商务印书馆,1965 年,第 383 页。
13、 (意)贝卡里亚:论犯罪与刑罚,黄风译,中国法制出版社,2005 年,第 52 页。 参见马克昌主编: 近代西方刑法学说史略,中国检察出版社,1996 年,第 196 一 197 页。 第一章刑罚效力的应然层面 象。 1.5、科普政策效力的定义辞海里面的効力有两种解释 :(1)效劳,尽力。 吴 子 图 国 :”乐以进战, 効力以显其忠勇者 ,聚为一卒。 ” 后 汉 书 方 术 传 上 许 杨 :”明府今兴立废 业,富国安民,童謡之言,将有徵於此,诚愿以死效力。 ” 晋 葛洪 抱 朴 子 审 举 :”故思贤之君,终不知奇才之所在;怀道之人,愿效力而莫从。 ” 老舍 茶 馆 第二幕:”谁给饭吃,咱
14、们给谁效力。 ”(2)功效;效验。 三 国 志 魏 志 辛 毗 传 :”陛下用思者,诚欲取其効力,不贵虚名也。 ” 宋 文同 和 仲 蒙 夜 坐 : “少睡始知茶效力,大寒须遣酒争豪。 ” 巴金 家 二五:” 觉慧的话果然发生 8 了效力。 ” 借助吕俊杰在当代中国公共政策执行效力初探一文中对公共政策执行效 力的定义,笔者试着对科普政策执行效力的概念进行界定,认为:科普政策执行 效力就是公共政策贯彻执行的准确程度和完成既定目标的程度5。 也有学者认为,科普政策执行效力是指特定的有关科学普及领域内,相关政 策制定主体制定的科普政策对提高国民科学素养所产生的影响,它标志着政策是否 有效。 据此,笔
15、者认为,科普政策的效力有两种解释,一种是指:科技政策生效的 范围,它包括:(1)时间效力,指科技政策开始生效的时间和终止生效的时间;(2) 空间效力,指科技政策生效的地域(包括领海、领空),通常全国性科普政策适用 于全国,地方性科普法规仅在本地区有效;另一种是指科技政策的约束力。这两 个维度在本中文中将体现为科普政策的制定、执行及评估方面的论述。 在本研究中,科普政策效力是指科普政策执行的效果,主要从科普政策的制 定、执行、评估三个环节上来谈影响少数民族科普政策效力的因素。 1.6、自认效力的定义自认作为诉讼行为,当然也是民事法律行为,需要赋予其法律效力。当事人作为个体,当他为民事法律行为时,
16、总是从自己个人观念出发,确定他应做或 不做的事,也就是说当事人能认识到他所需要的事。基于这一认识,当事人能够理性地、 谨慎地处理自己的事务并承担相应的后果。既然行为主体是理性人,法律当然要对当事人 的民事法律行为赋予法律效力。 面对复杂的社会情势,当事人只依靠公权力不能满足其的需要,也不能获得最大利益。 既然当事人是理性人,他能够理性地运用法律的手段获取自己最大的利益,避免对自己不 利的法律行为的发生。 基于以上原因,国家以法律赋予当事人民事行为相当的法律效力,充分体现了当事人 主体地位和意思自治。 自认作为民事法律行为,国家也以法律的形式赋予了其效力,为了更好把握自认的效 力,首先要定义自认
17、的效力。根据上述对自认含义和自认对象的界定,可以得出自认的对 象是于己不利的主要事实。自认的效力是指在民事诉讼过程中,经当事人承认的于己不利 的主要事实,无需对方当事人举证,也无需法院依职权调查其真实性就能对当事人和法院 产生拘束力。 1.7、IS-IS 协议的基本概念IS-IS(Intermediate System-to-Intermediate System,中间系统到中间系统)最 初是 ISO(International Organization for Standardization,国际标准化组织)为它的 CLNP(ConnectionLess Network Protocol,无
18、连接网络协议)设计的一种动态路由 协议15。 随着 TCP/IP 协议簇的发展,为了提供对 IP 的路由支持,IETF(Internet Engineering Task Force,互联网工程任务组) 在 RFC 1195 中对 IS-IS 进行了扩充和 修改,使它能够同时应用在 TCP/IP 和 OSI 环境中,称为集成化 IS-IS(Integrated IS-IS 或 Dual IS-IS)16。 IS-IS 属于 IGP(Interior Gateway Protocol,内部网关协议),用于自治系统内部。 IS-IS 是一种链路状态协议,使用 SPF(Shortest Path F
19、irst,最短路径优先) 算法进行 路由计算17。 1.8、比特承诺协议的概念在没有给出比特承诺的定义之前,先看这样一个小故事:Alice 是一位股票 经纪人,Bob 是一个股民,普通的散户。下面是他们之间的一段对话: Alice:你的钱交给我 ,我替你买股票,我专业,挣钱多! Bob:怎么证明? Alice:我们上月买进的 10 只股票都上涨了 10%以上,我可以让你看看我 上月选择的股票情况。 Bob:这不可靠,你现在完全可以在知道股票的情况后,告诉我你原来选择 的就是这些上涨的股票。如果你告诉 我现在选择哪些股票,一个月后她们能上 涨多少,而一个月后这些股票确实如此,我就相信你。 Ali
20、ce:这对我不公平,你可能直接用你的钱去买我选择的股票,一个月后 你赚了钱,仍然不让我替你购买。 Bob: 你的担心也对,那么我们这样做好吗?你拿一个坚固的箱子和一把 5 锁,把你现在选择的股票写到一张纸上,装到箱子里锁上,你把钥匙带走,把箱 子留在我这里。一个月之后你到我这里,当面打开箱子,如果你选的股票确实如 你所预料的上涨了,我就把钱交给你,让你替我购买。行吗? Alice:好! 这个方法好 ,多我们都公平。 他们这样做了,一个月后检验发现 Alice 的预测是正确的 ,Bob 把的钱交给 了 Alice。 比特承诺的基本思想如下:发送者 Alice 向接收者 Bob 承诺一个比特 b(
21、也可 以是多个比特,即比特串 t),要求:在第一阶段即承诺阶段 Alice 向 Bob 承诺这 个比特 b,但是 Bob 无法知道 b 的信息;在第二阶段即揭示阶段 Alice 向 Bob 证 实她在第一阶段承诺的确实是 b,但是 Alice 无法欺骗 Bob(即在第二阶段篡改 b 的值) 。经典环境中关于比特承诺的一个形象的例子是:Alice 将待承诺的比特或秘 密写在一张纸上,然后将这张纸锁进一个保险箱,该保险箱只有唯一的钥匙可以 打开。在承诺阶段 A,lice 将保险箱送给 Bob,但是保留钥匙:到了揭示阶段,Allce 将比特或秘密告诉 Bob,同时将钥匙传给 Bob 使其相信自己的承
22、诺。简单的示意 图如图 2.1 和 2.2 所示。 6 一个比特承诺方案必须具备下列性质: 正确性: 如果 Alice 和 Bob 均诚实地执行协议,那么在揭示阶段 Bob 将正确获得 Alice 承诺的比特 b。 保密性:在承诺阶段 Bob 不能获知 b 的信息。 绑定性:在承诺阶段结束之后,Bob 只能在揭示阶段获得唯一的 b(即 Alice 无法 将 b 反转,就好像 Alice 与 b”绑定” 在一起一样)。 1.9、违约精神损害赔偿的定义违约责任是指,一方当事人违反合同的规定而需要承担的继续履行、支付违约 金、采取补救措施等责任形式。那么,何为违约精神损害赔偿?违约精神损害就是, 一
23、方当事人因违反合同规定,给另一方当事人的带来的不利益的事实,从而造成精 神损害。这种损害简单地说,就是违约方给守约方带来的精神上的痛苦。虽然这种 损害的发生比较少见,但在现实生活中却存在。合同违约方承担由于违约行为,给 合同受害人带来精神损害赔偿责任的,就是违约精神损害赔偿。1.10、精神损害及精神损害赔偿的定义(一 )精神损害的定义 何谓精神损害?有学者认为”精神损害是以行为人侵犯非财产权为前提(直 接侵犯或间接侵犯),以精神损害为结果的侵权行为”; 有学者认为” 精神损害指 对公民人格权的侵害,给受害人造成精神上的痛苦的违法行为”;也有学者认为 “精神损害是致使他人身心遭受痛苦,人格尊严受
24、到伤害的侵权损害”。他们将精 神损害界定为”侵权行为 ”、 ”违法行为”、 ”侵权损害”等。而更多的学者将精神损 害归结为非财产上的损害。如”精神损害是行为人侵犯他人的人格尊严或其他违 法行为致使他人心理和感情遭受创伤和痛苦,无法正常进行活动的非财产上的损 害”;”精神损害是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到不法损害, 致使公民的人格受到非财产上的损害,给受害人造成精神上的痛苦”。 精神损害是一种非财产上的损害,是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导 致其心理上的损害,无法用金钱加以计算。人身伤害中精神损害是指受害人因他 人侵害其生命权、健康权、身体权而产生的损害,包括受害人的肉体痛苦、
25、精神 折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。2 笔者较为赞同该观点。 (二)精神损害赔偿的定义 对于精神损害能否赔偿,在理论上经历了从否定到肯定的发展过程。国内外 学者对精神损害赔偿也有不同的理解。 对精神损害赔偿持肯定态度的理论根据是:精神损害是一种真实的损害,在 现代经济社会里,金钱是一种很高的价值判断标准,被广泛用来衡量和确定有形 和无形财产的价值,在无法弥补受侵害的精神利益的情况下,金钱是唯一可以采 用的使受害人得到满足的方法。并且精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能,在 受害人伤亡的情况下,确认精神损害赔偿实际上是对受害人进行补偿;当精神损 害不涉及人的生命或身体时,则具有惩
26、罚性。 对精神损害赔偿持否定态度的理论根据是:精神损害是无形的和非金钱性 的,损害赔偿制度的目的在于消除损害,使权利恢复到损害前的状况,而精神损 害不能用金钱恢复或消除。精神损害无法计量,因而精神损害是无法补偿的,不 能用金钱赔偿。如果进行赔偿,会给法官以很大的自由裁量权,造成事实上的不 公正,违背了民法中的公平原则。我国精神损害赔偿制度经历了坚决杜绝、谨慎怀疑、热烈讨论到广为接受的 坎坷之路。随着民法通则 、 道路交通事故处理办法 、国家赔偿法 、 消费 者权益保护法,尤其是 2001 年最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任 若干问题的解释(以下简称”最高院解释”)的出台,我国精神损害赔
27、偿制度在 制度层面日趋成熟。 那么何谓精神损害赔偿?有学者认为,精神损害赔偿是指侵害人因侵权行 为损害他人的正常意识、思维活动和一般心理状态,给受害人带来打击、造成悲 ,王炳军:论精神损害,载法苑第 12 期。 2 邓瑞平:人身伤亡精神损害赔偿研究,载民商法学2000 年第1 期。 伤或痛苦,受害人可依法获得赔偿权的法律制度。从这一定义可以看出,精神损 害赔偿是协调平等主体之间的人身关系,属于民法调整的范畴。3 精神损害赔偿对于侵权行为人而言具有惩罚性,而对受害人而言具有填补性 和抚慰性,它本质上是通过金钱赔偿,使受害人精神上、心理上得到安抚。 1.11、()精神损害赔偿的概念损害(Damag
28、e) 词来源于拉丁文”Damnum”,损害即损害后果,是指受害 人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果3。侵 权责任法所救济的损害,是指受害人人身或者财产方面的不利后果。学术界对”精 神损害”所下的定义比较多,主要有广义和狭义两种说法,对于精神损害,首先 应作如下界定: 一是精神损害只是非财产损害的一部分,二是精神损害与财产损 失无直接关系,三是作为民事责任方式的精神损害赔偿,应以现行法律、行政法 规和司法解释等有规定者为限。本文所提的”精神损害” 是指法律或司法解释规 定可以以金钱赔偿作为救济方式的狭义的精神损害,包括受害人精神痛苦、疼痛 或其他严重精神反常情况4
29、。精神损害的特征有本质上的非财产性、认定上的困 难性、存在上的客观性、结果上的不可逆性等。目前,有的国家的民法典对精神 损害予以了定义。如 1978 年南斯拉夫债务法第 155 条,有的国家在民法典 中提到了精神损害,如俄罗斯联邦民法典第 151 条和越南民法典第 310 条、 菲律宾民法典第 2217 条,都作出了规定。 精神损害赔偿,是一种侵权的民事责任方式,是以金钱赔偿的方式救济受害 人一方遭受的精神损害的民事责任方式。这种民事责任方式是以金钱赔偿为内容 的用于对受害人精神损害的救济的财产性质的民事责任方式。精神损害赔偿与财 产损害赔偿不同,财产损害赔偿以完全赔偿为原则,而精神损害赔偿只
30、是对受害 4 道路交通事故精神损害赔偿相关问题研究 人进行补偿和抚慰。精神损害赔偿的功能,学界看法多-有不同,主要有补偿功能、 抚慰功能、惩罚功能和预防功能。2、相关背景2.1、仲裁协议效力扩张的背景冲突当事人将他们之间可能或己经发生的争议提交仲裁,并且以仲裁裁决 的方式解决纠纷的合意体现出仲裁协议在本质上以及传统的仲裁理论中的契约 精神。因此对于仲裁协议的效力也应适用契约的基本原则来确定,仲裁协议仅 能将其效力约束于所签字的各方当事人,当然的排除其他非签字方。并且在 1958 年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约以及 1985 年联合国国际商 事仲裁示范法对以上效力的约束范围已经明确有规定。
31、但是相对独立的仲裁协议已不能完全满足当下经济发展的需要。以当下极 为普通常见的电子商务为例,以电子数据与商务网络为媒介的经济往来当然地 产生与正常经济往来中同样的法律后果。所以以电子数据交换、电子邮件的形 式体现的仲裁合意也应同样的产生受该电子商务行为中仲裁合意约束的法律后 果。随着现代社会经济发展的复杂多样性,民商事纠纷也逐步出现多边联系性 与交易开放性的特点,比方说民商事主体在日常交易过程中,签订了含有仲裁 协议的合同后,由于某些原因的出现,转让合同项下的权利义务或者让未在合 同中签字的第三方成为实际履行者参与到该合同中,当履行合同发生争议时, 势必转让方将基于该合同主张权利或者继受人将基
32、于实际履行的行为主张权 利。一旦要解决此类型的纠纷时,对于未在仲裁协议中签字的当事人如何界定 14 仲裁协议效力扩张的宪政价值 其法律地位。他是否应按照司法程序去法院起诉或者还是依据仲裁协议去仲裁 机构仲裁呢?这种当事人其法律地位在传统意义的仲裁制度中并不符合仲裁协 议要求的书面形式要件,但是现今的仲裁制度中对于共同地位的申请人(被申 请人 )或者第三人(包括有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人)的 规定基本上完全是空白,从程序上不可能将其纳入到争议仲裁案件中裁决并让 其承担责任,就不用提及实体权力的保护。 纵观各国关于仲裁协议的立法状况,对于仲裁协议效力扩张的问题,很多 国家还有国际组
33、织在立法上的态度是积极的,在实践领域中的立场也是支持的。 例如联合国国际贸易法委员会对该问题就作出了积极的探索。2001 年联合国国 际贸易法委员会在纽约召开了专家工作组会议时,就对若干特定情况下仲裁协 议书面形式的认定问题作出了审议,其审议结果产生了世界范围内的影响,如 规定了对于十三种特殊情形下认定存在”书面 ”的仲裁协议由此可见联合国 国际贸易法委员会对于仲裁协议效力扩张理论无疑是支持的。除在冲突各方合 同中,有”书面 ”、 ”五换函电”等形式要求的八种情形外 ,还创新的提出了 五种仲裁协议效力有条件的扩张到未签字方的特殊情形,例如:第一、涉及到 第三方利益的合同;第二、受仲裁协议约束的
34、法人合并与分立的合同;第三、 受仲裁协议约束的主体将权利义务转让的合同; 第四、代位行使权利的行为受 到被代位者所签订仲裁协议约束的合同;第五、在设立母子公司时对于法人有 限责任原则合理利用等情形。联合国国际贸易法委员会开创性地解决了仲裁实 践中关于仲裁协议所能约束之效力范围的许多问题。尽管在传统的仲裁理念上 只有在仲裁协议上签字认可愿意受其约束的当事人才能就仲裁协议主张权利或 15 硕士学位论文 承担义务。但是这种传统的仲裁理念对仲裁协议的形式要求要求昔刻,完全将 以实际行动履行合同的情形与”默示合意”的情形排斥在外,其实这两种情形 是冲突各方当事人间接的合意表示,并且这两种情形恰恰也是正常
35、民商事纠纷 中出现频率较高的情形。如果完全将其排斥在外,明显然已不能适应当今经济 运行的速度,更无法满足円益增长的民商事纠纷解决的需要。在之前提及的最 高人民法院关于适用仲裁法的司法解释中对于”其他书面形式”的仲裁协议的 说明,就正是在适应这种大环境的前提下的产物。 在各国对仲裁予以大力支持的前提下,对于仲裁制度本身也呈现出以下的 改革趋势 :第一、不断扩大可仲裁事项的范围; 第二、对仲裁协议的有效要件放 宽要求;第三、合理配置纠纷解决机制中公力救济与私力救济的资源,即让仲裁 制度成为处理日常纠纷的重要手段。这些改革的趋势正是朝着仲裁协议所能约 束的范围为目标,合理的扩大仲裁协议的效力。未签字
36、的民商事主体其合法权 益的保护,仲裁制度与诉讼司法制度的衔接,公平高效的法治环境,这些问题 归根到底就是应如何实现宪政体制下各位阶价值的问题,也是本文写作的初衷。 宋朝武教授也指出:仲裁作为解决当事人之间纠纷的一种民间性质的古老方法, 现在不但得到了世界大多数国家法律的确认,已被上升为解决各类纠纷的一种 法律手段,而且越来越为人们所普遍重视。? 在示范法中对于仲裁协议有效要件的要求规定更为灵活,某种程度上 弥补了纽约公约的不足。为了进一步适应民商事经济的发展与仲裁制度的 改革以促进社会秩序的和谐,在 2001 年联合国国际贸易法委员会工作组讨论了 12 种具体的情形,并倾向于在这些情形下均认定
37、仲裁协议的效力。?联合国国 16 仲裁协议效力扩张的宪政价值 际贸易法委员会工作组形成的这 12 种具体的情形,按是否以法定或推定为标准 可以分为两种类型,第一种是视为争议的当事人之间存在书面仲裁协议的情况, 第二种是根据法律的规定未在仲裁协议上签字他方必然受该仲裁协议效力约束 的情况。 2.2、夫妻忠诚协议产生的社会背景传统社会中,婚外恋等婚姻家庭关系多由道德规范。但随着社会的发展,人们的 婚姻观念发生巨大变化,道德评判己无法像以前一样对于熟人社会婚姻家庭关系及两 性关系的规范起到主要作用。婚外恋已成为影响我国婚姻家庭稳定的重要因素,也上 升为突出的社会问题,并且主张惩戒、遏制”包二奶” 、
38、 ”婚外情”呼声也颇高,从而 可以看出此种社会现状下只单纯以道德规范夫妻之间的忠实已不现实。夫妻忠诚协议 应时出现,将夫妻忠实义务由道德规范纳入到法律规范的范围内,夫妻忠诚协议可以 约定一方违反忠诚义务的后果,既体现了婚姻当事人的意愿,又能有效保障忠实方的 合法权益,使婚姻当事人更具有婚姻安全感,符合稳定婚姻家庭秩序的要求。 (-)道德规范调整的乏力。婚姻家庭关系的伦理性决定了在很多情形下其受法 律和道德的双重调整。在传统的熟人社会中,人们的行为,特别是涉及婚姻家庭中两 性关系的问题,更多的通过社会评价、道德遣责等调整,此时,其行为主要通过道德 评判来实现自律和他律,法律的作用相对较弱。但随着
39、社会经济的发展,人员流动的 增强,我国由传统的熟人社会走向陌生人社会,人们的婚姻观念也随之发生了巨大变 12 山东大学硕士学位论文 化,对于婚外恋,社会普遍认为夫妻之间是否忠实属于道德范畴,不属于法律规范的 内容,但是随着社会的发展婚姻家庭只靠道德维持显然不现实。同时,由于人员流动 性较强,彼此较为陌生,无疑大大削弱了传统的道德评判的他律作用,只能凭借权威 公正的法律制度来规范人们的行为。特别是婚外恋现象已成为较为常见的社会问题, 单纯道德调整显然无法解决问题,这种情况下,法律对其的调整作用则相应得到增强。 事实证明,完全依赖道德规范来调控婚姻关系,仰赖社会评判和道德谴责来规范夫妻 不忠实行为
40、,非但没有使得当事人对婚姻满意度的明显提高,相反,信守婚姻承诺、 洁身自好的人没有增多,反而不少有婚外性行为的人成了他人艳羡的目标,在婚姻家 庭中自我约束、安守本分的配偶却成了无处说理的可怜人。道德规范系统作用的发挥 条件是在熟人社会且社会成员有较强的道德责任感、社会拥有完备的道德评价体系, 但走向陌生人社会后,由于婚姻观念变化及人员的流动性的加剧,在婚姻家庭领域及 两性关系上,很多人已并不在意所谓的道德评判。 (二)忠实方保护之需要。婚姻法具有维护婚姻和谐稳定的秩序价值和保护弱者 的正义价值。在婚姻存续期间,夫妻一方的不忠实行为无疑会给对方带来精神上的损 害,影响婚姻家庭关系和谐稳定。而当忠
41、实方寻求法律救济时,却发现因我国婚姻法 规定的缺漏,诸多违反夫妻忠实义务的情形,忠实一方均不能得到有效保护。这种情 形下,为保护婚姻关系中忠实方的合法权益,维系稳定的婚姻家庭关系,在实践中出 现了夫妻忠诚协议。另外,婚姻家庭的经营包含感情、时间、精力、金钱诸多方面的 投入。这些投入基于夫妻双方对家庭稳定、对方的信任为基础,而夫妻忠诚协议则是 为家庭稳定提供一层保障,为双方责任附加一层约束,使得双方加强了对婚姻家庭的 安全感、责任感。 (三)婚姻家庭稳定维护之需要。毋庸置疑,无论是古代基于传宗接代为主要动 因的婚姻家庭制度还是现代建立在一夫一妻原则之上的婚姻家庭制度,其均以维护婚 姻家庭之稳定为
42、目的。随着人类历史进入现代社会,婚姻关系更多的转向了以满足夫 妻双方感情需求为主导。这种情况下,信任和忠诚成为婚姻得以和谐稳定的核心和支 柱,婚姻关系必然的排拒第三者等因素的破坏及干扰。因此,为维护正常的婚姻家庭 秩序,不少夫妻以忠诚协议的方式来明确哪些不忠行为是双方不能容忍和接受的,并 明确约定违反忠实义务的后果,如赔偿忠实方一定数额的金钱,以约束夫妻双方的行 为,限制婚外性行为的发生,同时也能提醒双方哪些是会破坏夫妻关系及婚姻家庭稳 13 山东大学硕士学位论文 定的行为,以此对不忠实行为起到一定的预防和威慑作用,从而促进了婚姻家庭的和 谐稳定。 14 山东大学硕士学位论文 第三章夫妻忠诚协
43、议的性质及价值判断 关于夫妻忠诚协议的效力,法学界和司法界均对其有不同看法,一种为肯定说, 另一种为否定说。而夫妻忠诚协议的效力如何,根本在于夫妻忠诚协议的性质及价值 判断,故探析其性质、价值,是认定效力的关键。 2.3、()选题的背景和研究意义外开放程度的不断加深,国人对于恋爱,婚姻 以及性的态度产生了天翻地覆的变化,人们对于婚姻的理解和认知已经由终身大 事逐渐向解决单身的工具,社会对于离婚越发感到习以为常,在这种婚姻自由化 的大潮影响下,抱有各种心态的人对于婚姻忠诚的要求越来越高,这就催生出了 一种协议的诞生,名为忠诚协议,时代发展到现在,忠诚协议的内容、形式已经 是多种多样,本文之后列举
44、的三个案例内容各不相同,应该说甚至是各有特色。 本文基于对法理和民法理论的思考,结合我国目前民法相关领域的规定,整合现 阶段,民法理论界对于夫妻忠诚协议的主要态度,主要从社会道德的视角出发, 论述夫妻忠诚协议中存在的道德隐患,并非如众位学者所言那般对于维系婚姻关 系,保证婚姻稳定有着举足轻重的作用,相反,其很有可能造成道德畸形和扭曲。 2.4、研究背景在我国合同法 、新公司法等一系列法律颁行后,我国现代企业制度 与合同制度已经基本确立,特别是在中国加入 WTO 以后,与世界经济接轨已 经成为中国经济的头等大事之一; 而与此同时,法学理念和法律制度与国际主 流思想接轨是势在必行的。在原有的旧的经
45、济制度下产生的对于企业间借款行 为的禁止性规定,其产生该制度的社会背景已发生了巨大变化,该制度已经明 显和新的法律观念和法律制度不相兼容,与国际通行的做法相悖。进一步理清 该制度出台的背景,如何变更不合理的制度,对于我国法治建设有重要的意义 。 2.5、学术背景回顾近代民法理论的发展,平等性、互换性被称为近代民法制度、理论的基 石。2 然而,随着社会经济的发展,在经济领域出现了两极分化与对立,具体表 现为生产商和销售商、经营者和劳动者与消费者的分化、对立。于是,平等性、 互换性理论在现代民法中的地位逐渐受到了挑战。在此情形下,许多契约的签订 全无自由平等协商的可能,盛行多时的”契约即公正 ”理
46、念受到极大的冲击 ,有 些学者甚至发出了”契约己经死亡” 的感叹。3当人类社会的发展迈进了信息时 代、电子时代,交通运输业、金融业、商业特别是网络服务业得到了迅猛的发展。 在这些行业的交易中,契约的运用量迅速加快,对完成这些交易的法律工具有效 率与否、便捷与否,提出了更高的要求。传统的、独立的、个体化的、复杂的订 约程序和规则已经不能完全适应这一发展趋势。考虑到交易成本和效率等现代企 业之间、企业与消费者之间的经济往来需要,运用格式条款订约成为了普遍性的 市场选择。 在当今琳琅满目的网络合同中,充斥着大量的格式条款,有时甚至发展到整 个网络合同的内容全部由格式条款组成。这对合同自由原则乃至整个
47、合同的影响 是不可估量的。因此,针对网络合同格式条款进行立法规制,己经成为社会经济 发展的迫切需求。虽然最近理论界已经开始密切关注网络合同格式条款的规制问题,但由于研 究起步较晚,立法漏洞多,再加上经济体制弊端的影响,那些粗糙的规制条款不 能很好地发挥作用。江平教授曾经说过 :”就是这样一个具有大大研究价值的小 小东西,却长期以来一直被我们国家的法律所忽视。 ”4相比之下,司法却以其 针对性强、灵活性高等特点切实维护了广大消费者的合法权益,成为在网络交易 过程中维护消费者权益的最后一道防线。 2.6、选题背景和国行政处罚法(以下简称行政处罚法) 于 1996 年 3 月 17 日颁布,意味着我
48、国行政处罚进入了有法可依的阶段。随着当前经济的不断发展, 各种社会关系也愈加复杂,由此而来的是行政处罚的广泛运用和行政处罚委托制 度的迅速发展。行政处罚委托之所以为许多政府部门青睐,是因为它在保证了委 托主体不增加运行成本的前提下能够方便、快捷地通过他方顺利实现既定的行政 目标。当前,我国关于行政处罚委托的立法,除了行政处罚法第十八条、第 十九条外,还有大量的地方政府立法和部门立法。 1 由于目前行政处罚委托的相关 立法和监督体系还不完善,在实践过程中存在着大量行政部门随意委托、受托组 织随意执法的现象。考虑到当前许多行政处罚委托因违法被撤销或变更,笔者将 以行政处罚委托效力的研究为主线,通过
49、对 2011 年 8 月北京南站派出所铁路警察 替丰台方庄交通大队交警贴条事件的分析,提出关乎行政处罚委托效力之一系列 问题,进而理顺行政处罚委托效力的基本内涵、依据、构成和行政处罚委托的有 效性,剖析现状,力求找到保障行政处罚委托效力的途径。 2.7、研究背景tant Messenger,简称 IM),指依靠互联网、数字移动通讯网络 (GSM/CDMA/GPRS)等媒介,以实时沟通为目的,通过跨平台、多终端的通讯 技术来实现的集文字、语音和图像的低成本高效率的综合通讯服务。 近几年来,即时通讯系统的发展突飞猛进。即时通讯应用已成为互联网上最 激动人心的热点和亮点之一。即时通讯所拥有的实时性、跨平台性、成本低、效 率高等诸多优势,使之成为网民们最喜爱的网络沟通方式之一1。IM 已从最初的 “网络寻呼”发展成多样化的信息交流和传输方式。多数 IM 软件除基本的用户查 询、在线实时消息传送外,还包括离线消息传送、文件传输、单人聊天、多方会 话、语音聊天、视频聊天、公共聊天室、P2P 文件资
