1、2008 年 2月 社会科学家 Feb ,2008(第 2期，总第 130期 ) SOCIAL SC皿 NTIST (No 2， General No 130)【 法学与法制建设 】劳动合同期限立法之比较研究兼评我国相关法律条文许晋(西华师范大学法学院，四川南充 637002)摘要：域外各国和地区在经济发展进程中，大都建立了比较完善的劳动合同期限立法。我国市场经济起步较 晚，体制尚不健全，这就决定了我国劳动立法相对滞后。因此，对劳动合同期限立法作域外考察。并思考现实问题就成 为理论探讨和立法完善的重要内容。关键词：劳动合同期限；立法；比较研究中图分类号： DF47 文献标识码： A 文章编号：
2、 1002324012008)02-0086 03， 劳动合同期限是劳动合同立法中的重要问题之一。我国 加的工作岗位上适用； (3)为解决某些人员失业问题而订立的某仅做了原则性规定。导致现实中劳动合同短期化现象 些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就 严重，劳动关系极不稳定。 2007年 6月 29日通过的 规定，只有在有实际理由时才能订 文通过比较研究，剖析我国现行法律规定之不足 借鉴相关国家 立有固定期限的劳动合同 这些理由包括： (1)企业对该工作的需 和地区合理成熟的劳动合同期限理念和制度，以期对我国法律 求只是暂时的； (2)固定期限紧随培训或学业之后。是为了帮助 的
3、完善提供一些建议。 雇员适应接下来的工作； (3)该雇员是临时顶替另一雇员的工 作； (4)工作的性质适合固定员可以得到家庭补助 (8)基于某项判一、域外考察及其借鉴 决。另外，在为新岗位招聘雇员时和雇佣年满 58岁雇员时，期限 (5)属于试用期； (6)由于雇员自身的原因适合固定期限；仃 )为 域外各国和地区基本将劳动合同分为固定与无固定期限 公共机构的临时职位聘用的雇两年以内订立固定期限的劳动 两类，这与我国一致。与我国不同的是： 合同是允许的，且不需要提出实际理由。四日本：劳动基准法规 (一 )将无固定期限合同作为主要方式，固定期限合同作为 定，只有下列情况下可以缔结定期劳动契约： (1
4、)具备新产品开发 辅助方式。目前 世界各国尤其是西方发达国家，为了稳定劳动 研究所必须的高级专业知识技能的劳动者与企业签订的劳动 关系，降低失业率，实现人力资源的优化配置，都不断完善立法， 契约； (2)企业刚刚营业或者运营其他业务或企业经营不善时因推行无固定期限劳动合同。如法国 劳动法典 第 121-5条明确 缺乏具备专业技能的劳动者而签订的劳动契约； (3)60 岁以上 提出无固定期限合同是劳动合同期限的一般原则，即雇员在一 的劳动者签订的劳动契约； (4)大学教员签订的劳动契约。四 般情况下应订立无固定期限劳动合同，有固定期限合同是例 2最长期限及续订次数的限制。法国 劳动法典 规定定期
5、 外。脚德国 雇主法 坚持无固定期限的劳动关系，固定期限的 劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超 劳动关系属于例外情况。日胂 _日本 第 14条规定 过 18个月。雇主不得在同一岗位上连续与某一雇员订立定期劳 劳动契约分为定期契约和不定期契约。不定期劳动契约是主要 动合同，如需要续订定期劳动合同，必须等待前一合同期限的三的合同形式。哪 分之一时间过后才能订立潜代某些雇员的情形除外 )。 n德国于 C二 )严格限制无固定期限合同的适用。对固定期限劳动合 2003年末对 解雇限制法 和 规定如果固定 只能适用于下列情况： (1)替代休病假、产假等劳动合同暂停执 期限合同到期后，雇
6、主在明知的情况下仍任劳动关系持续下去， 行的雇员的工作； (2)企业经营活动变化时，在季节性或临时增 该劳动关系即转为无固定期限合同。 gziOm4sJ收稿日期： 200712-25 作者简介：许晋 (1971一 )，女，四川岳池人，西华师范大学法学院讲师，法学硕士，主要从事劳动法教学及研究。86万方数据4解除条件的限制。各国和地区的劳动合同立法都设计了 以提升；用人单位大量使用劳动者黄金年龄的行为得不到有效 与劳动合同期限紧密相连的解除制度。对固定期限劳动合同一 遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。圈竹 11-11j随着我 般不允许提前解除，否则承担违约责任，只有在符合法定事由时 国
7、市场经济的发展， 的弊端日益显露。历经二年修改， 才可以解除，而对无固定期限劳动合同的解除相对宽松。法国 先后四次审议的 的条文进一步细化，可操作性明显增强，表现在： 止。 Iq嘲日本规定定期劳动合同提前解除必须有 “不可避免的 1沿用 劳动法 关于劳动合同期限的分类，对三种不同类 原因 ”。指不可抗力等原因使合同的履行成为不可能而且须提 型的劳动合同作了概念性界定，以便区分。该法第十二条规定前 30天通知。不定期劳动合同可由对方当事人预告解除。如有 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完 正当理由也可不经预告而解除。 t31 成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条第一款规定
8、固定 上述国家在立法技术上根据实践情况进行有针对性的制 期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳 度设计。特别是法国的立法涉及条文多，规范全面详细。而我国 动合同。第十四条第一款规定无固定期限劳动合同是指用人单 劳动合同期限立法简单粗糙，因此我们可以借鉴各国在立法技 位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条第一款 术上的成就和具体制度设计上的合理性，并结合我国实际情况 规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与构建符合我国国情的劳动合同期限制度。 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。2根据劳动合同期限设置试用期限，确定试用期的适用范二、我国立法之规定与
9、缺失 围并规定试用期内的工资标准。该法第十九条规定劳动合同期 限三个月以上不满一年的，试用期不得超过 个月；劳动合同期我国 劳动法 )仅在第 20条和 2l条对劳动合同期限作了 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月：三年以上固定 规定，劳动合同分为有固定期限合同、无固定期限合同和以完 期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一 成一定的工作为期限的合同。劳动者在同一用人单位连续工作 用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作 满 10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提 任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得 出订立无固定期限的劳动合
10、同。应当订立无固定期限的劳动合 约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定 同。劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。上 试用期的试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条规 述规定过于简单宽泛，细化性不强，缺乏可操作性，表现在： 定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 1没有对有固定期限劳动合同的适用范围、最长和最短期 资或者劳动合同约定工资的百分之八十。并不得低于用人单位 限以及签订次数予以具体、明确的规定，从而赋予了用人单位 所在地的最低工资标准。这些规定对于防止用人单位滥用试用对劳动合同期限的自由选择权，使有固定期限劳动合同成为用 期侵犯劳动者权
11、益有着积极的现实意义。 人单位最通常和最普遍采用的合同形式。据调查，劳动合同期 3扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，明确了用人单 限中有固定期限合同占整个劳动合同的 70以上，其中以短期 位的强制缔约义务。首先，不再把当事人双方同意延续劳动合 合同为主 3年以下的占 80左右，占劳动合同总数的 60左右， 同规定为订立无固定期限劳动合同的前提，从而赋予了劳动者 其中 1年期劳动合同非常普遍，而在 1年期合同中，一年一签的 特殊情况下订立无固定期限劳动合同的选择权，增加了用人单 劳动合同又占相当的比例。而签订无固定期限的仅占 20左 位应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。值得注意的是第 右，
12、多集中在国有企业，非国有企业只有 3左右。四 十四条第二款把连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动2终止合同不需要支付经济补偿金。短期合同终止成本低。 合同作为用人单位应当订立无固定期限劳动合同的法定情形， 也就成为用人单位的必然选择。 对于防范劳动合同短期化现象极为有效。其次，规范事实劳动 3签订无固定期限劳动合同的条件严苛。一是劳动者在同 关系，在第十四条第三款规定用人单位自用工之日起满一年不 一用人单位连续工作满10年；二是当事人双方同意续延劳动 与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立 合同：三是劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求。用人 无固定期限劳动合同。再次，强化
13、了用人单位应当订立无固定 单位破解其中的任何一个条件都易如反掌，这使得无固定期限 期限劳动合同的力度，第八十二条规定用人单位违反本法规定 劳动合同的规定形同虚设。虽然原劳动部 关于实行劳动合同 不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期 制度若干问题的通知 和北京、上海、重庆等地的地方法规将无 限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。最后。对固 固定期限劳动合同的适用范围扩大到工作年限较长，且距法定 定期限劳动合同签订次数作出明确限制，并在第四十六条第五 退休年龄十年以内的职工；初次就业的复员、转业军人：初次就 项规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动 业的土地被征
14、收转为城镇户籍的农民；全国劳动模范、先进工 合同，劳动者不同意续订的情形外，期满的固定期限劳动合同作者或者五一劳动奖章获得者，但无固定期限劳动合同的签订 终止需支付经济补偿。 中对于无固定 率依然很低。 期限合同的软性规定变为强制性规定，特别是固定期限劳动合 4关于试用期的适用范围、具体期限和劳动者的劳动报酬 同终止需支付经济补偿、签订两次固定期限劳动合同后需签订权规定不明确，导致实践中试用期被多次使用，劳动者的权利难 无固定期限劳动合同这两个亮点，无疑对于规制目前大量存在 以保证。 的短期劳动合同现象，以法律的手段引导用人单位签订长期的 实践证明这一方面的制度设计并没有实现立法初衷，导致 劳
15、动合同或无固定期限劳动合同，保护劳动者尤其是老龄劳动实践中劳动合同短期化，劳动关系不稳定等诸多劳动关系的不 者的利益有积极意义。 和谐因素。劳动合同短期化会造成劳动者缺少就业稳定感，难 尽管 劳动合同法 较之 和 劳的情形下，也不能避免用人单位在成本最小化动机的驱动下选 动合同法 都未加以区分。笔者建议：对于无固定期限劳动合同， 择短期合同，尤其是在替代性极强的低端劳动力市场上。为了 适当放宽解除条件，引导用人单位签订无固定期限劳动合同。 对劳动合同短期化作根本的治理。还需要进一步的突破。最后， 应规定用人单位可基于 劳动合同法 第 39条、第 40条和第第 14条没有对以完成一定工作任务为期
16、限的劳动合同作出任 41条行使解除权；劳动者可基于第 37条和第 38条行使解除 何规定，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同无需担心 权。对于固定期限劳动合同，法律要求一般情况下不得在期限 劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同，劳动合同终止需支 届满前解除，以尊重双方的意愿和合同约定。为此规定用人单 付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，这样一来大量的用人 位只能基于第 39条进行解除，而不能根据第 40条及第 41条 单位会投机取巧，招聘员工时采用以完成一定工作任务为期限 进行解除；劳动者只能基于第 38条进行解除，而不能根据第 37 的劳动合同，这不能不说是劳动合同法的一大漏洞。 条解除
17、。国家劳动和社会保障部有关负责人在解读 劳动合同法 除了某些条款模糊外，其制度设计上还存在 时表示，出台此法的目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合 一些不合理，在未来的实施细则以及其他一些配套法规中，应当 同期限短两大问题，从这个意义上来讲确实有改变强资本弱劳 予以明确完善。总之，劳动期限立法只有从制度上加以不断完 工状况的作用。 劳动合同法 的立法初衷虽好，但存在的一些 善才能更好地适应改革发展的需要，最大限度地实现劳动合同 漏洞和缺陷恰恰又影响了这部法律的实施，为了使它真正成为 主体双方的利益。参考文献：【1】 郑爱青法国劳动法对我国劳动立法的启示 fjl法学杂志， 41 王益英外国劳动法和社会保障法 【M】 北京：中国人民大学2002， (9) 出版社 2001f2】 中华人民共和国劳动和社会保障部法制司中德劳动与社 【5】 张建国推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益 【q 会保障法：比较法文集 M】 北京：中信出版社， 2003 北京市劳动和社会保障法学会年会论文， 2005【3】 张再平日本劳动法及其体系 】 法学天地。 1996， (6) 【6】 姜颖劳动合同法论 【M】 北京：法律出版社 2006【 责任编校：周玉林 万方数据
