1、宪法权利冲突与法律权利冲突之区别兼与张翔博士商榷作者：马岭作者单位：中国青年政治学院出处：法商研究 2006 年第 6 期(总第 116 期)内容摘要：宪法权利冲突不是发生在个人之间、要求法官在具体案件中解决的冲突，而是作为“人”的基本需要所产生的人性自我冲突。法律权利冲突包括立法和司法两个层面的权利冲突：前者是指立法者在将抽象的宪法权利变成具体的法律权利的过程中所面临的各法律权利之间的冲突；后者是指法官在个案中面对具体的法律权利主体之间已经发生的冲突。在违宪审查中并不涉及权利冲突问题，它只反映权利与权力或权力与权力的冲突。关键词：宪法权利冲突;律权利冲突 ;违宪审查正文：“权利冲突”问题是近
2、些年来我国法学界的一个热门话题，宪法学者在谈论这一话题时，往往把“权利冲突”等同于“宪法权利冲突”(或“基本权利冲突”) 。 笔者认为，“权利冲突”与“宪法权利冲突”(或“基本权利冲突”)不是一个概念，两者之间是有差别的，明确区分这种差别也是有意义的。一、宪法权利冲突立宪者在宪法中肯定的权利有许多，这些权利之间是否会发生冲突，发生什么样的冲突，在什么意义上发生冲突?也就是说，当人民制定宪法时，他们是怎么考虑自己的这些权利的?首先，他们肯定自己要享有一系列权利，这些权利国家不得侵犯；同时，他们要求每个人要平等地享有这些权利，禁止特权。在宪法关系中有国家权力与个人宪法权利的关系，也有个人宪法权利之
3、间的关系，但前者的冲突不是权利冲突(权利冲突是权利与权利的冲突) ，后者才是。在论述宪法基本权利的冲突时，我们不要忘记宪法基本权利的对立面主要是国家权力，而不是其他的基本权利，尤其在中国现阶段。宪法中的权利大多具有一定的原则性，其具体的界限通常在法律规范中，宪法最多只提供一个解决权利冲突的原则，如“不得侵犯他人的权利” 。笔者认为，个人之间可能发生的权利冲突应当是一种具体的法律权利冲突，而不是抽象的宪法权利冲突。在权利领域内，宪法主要是解决作为共同体中的个人应该享有什么权利，而法律的任务主要是为实现这些权利创造条件。因此，同样是权利冲突，宪法面临的权利冲突与法律面临的权利冲突是不一样的，应当说
4、后者在实际生活中更常见，也更具有现实性，而宪法权利冲突可能是一个与现实生活有相对距离的问题。那么，宪法权利冲突究竟是指什么?张翔博士在法商研究2006 年第 4 期发表的基本权利冲突的规范结构与解决模式一文(以下简称“张文”) 认为：“基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立，即一个主体在行使基本权利时会侵害另一个主体的基本权利。 ”这是值得商榷的。 笔者认为，宪法权利冲突从根本上说，是作为“人”的各种基本需要之间的冲突，是人性本身所导致的冲突。我们在自己的各种需要面前往往处于一种顾此失彼的尴尬境地：如果我们只需要劳动权而不需要表达自由，我们就很可能成为劳动的工具；如果我们把言论自由看得比名
5、誉、隐私等人格权更重要，就会因为尊严没有保障而生活在痛苦之中；如果我们认为游行示威的权利高于人身权，就可能放纵自己的行为出现暴力伤害；如果我们认为宗教自由是至高无上的，那么其他的权利和自由就可能因为居于其下而受到侵害甚至被剥夺。因此，宪法权利之间的冲突不是张三与李四的冲突，不是具体的甲和乙之间的“言论自由与人格尊严的冲突” ，不是某个人或某群人“游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动的自由” ， 而是我们每一个人与自身的冲突。制宪者要考虑的是，作为人类的一分子，我们每一个人应当过怎样的生活?我们最看重什么?我们幸福的基本要素有哪些?如果我们最想要富裕的生活，那么我们是否能够接受别人给我们的
6、、以我们的自由为代价的富裕生活?我们愿意接受一个有差别的自由社会还是更愿意选择相对贫困但基本平等的社会?在一系列的权利名单中，我们把什么排在最前面?什么居中，何者为后? 当我们的这些权利彼此冲突的时候，应该优先保证哪些权利?“大多数社会都已经认识到，人都具有某些相对持久的欲求，这些欲求必须被挑选出来，赋予优先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯。 ” 我们委托立法者将基本权利及其权利冲突的问题具体化，但我们仍然要告诉他们一个基本的权利位阶，告诉他们在具体的法律中，不可以将生命权放在次要的位置上，不可以用平等抹杀自由，不可以为了一部分人的信仰自由而限制另一些人的信仰自由，应该视所有人的权利为平等而
7、不可以优先保护富人的权利。任何一部宪法都不可能放弃自由而选择平等，也不可能放弃平等而选择自由，而是既要平等又要自由。但自由与平等在现实生活中有时是不可兼得的。在某一个具体的领域、某一种具体的情景中，人们可能为了自由而牺牲平等或为了平等而牺牲自由，自由与平等何者为先需要由立法者或法官具体衡量，但此时的自由与平等的冲突已经是法律权利冲突。如果作为宪法权利冲突，则是人们从总体上既要自由又要平等的需求本身的冲突。在宪法权利的宏观层面上，自由与平等是需要兼顾而不能舍弃任何一方的，这反映了人类自身需求的矛盾，而这种矛盾心态将永远存在。人类生活在充满矛盾的世界中，人们既不可能完全摆脱人与人之间的矛盾，也不可
8、能完全摆脱内心的自我矛盾。对诸多权利的共同需要并不是人的贪婪所致，而是人性使然，否则人将不成其为人。 也正是这种对一系列基本权利的必然要求，在奠定了种种宪法权利正当性、合理性基础的同时，也揭示了宪法权利内在的冲突性、矛盾性的永恒存在。人类既需要众多权利，又无法完全逾越这些权利之间的矛盾和冲突。从这个意义上说，宪法权利冲突是更高层次、更宏观、更深刻、更具有终极性的人性自我冲突，而不完全是解决具体权利冲突的工具。正像宪法权利更接近于道德层面的权利、更需要从终极意义上论证其合理性一样，宪法权利冲突也需要从更宏观的思维视角去认识和把握。宪法权利的冲突不会发生在具体的个人之间，一般也不可能要求法官在具体
9、案件中加以解决，它更多的是要求立法者去作权利衡量(衡量的标准和依据是宪法和现实生活的需要) 。基本权利冲突不是“一个基本权利主体在行使其权利时会侵犯另一个主体的基本权利” 的问题。 “一个基本权利主体”不可能直接“行使其基本权利” ，作为个人行使的权利只能是经过立法机关具体化了的法律权利，而不可能是一个抽象的宪法基本权利，也就不存在“侵犯另一个主体的基本权利”的问题。侵犯宪法基本权利的只能是权力(侵犯法律权利的可能是权力，也可能是权利)，其中主要是国家立法权。个人不可能侵犯他人的宪法权利，或者说他“侵犯不着”(够不上 )。宪法领域内的基本权利冲突并不能涵盖一切法领域的权利冲突， “不同法律领域
10、的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内” 的说法是有问题的。如果我们把宪法权利冲突仅仅理解为法律权利冲突的堆砌和简单相加或涵盖，会降低宪法权利及其冲突的意义，混淆立宪者、立法者和司法者面临的不同问题。正如宪法不是法律汇编一样，宪法权利也不是法律权利的汇编，宪法权利冲突同样不是法律权利冲突的简单相加。我们不能认为人格权和生命权在宪法中有规定，就把它们之间的冲突都当作是宪法权利冲突，因为人格权和生命权不但在宪法中有规定，在刑法、民法、行政法等法律中也都有规定，区分它们是宪法权利冲突还是法律权利冲突的关键在于看它们是在宪法层面还是法律层面上出现的问题，是制宪者、
11、修宪者考虑的抽象问题还是立法者、司法者考虑的相对具体的问题。宪法权利之间的冲突并不“必然要求国家权力的介入” ， 恰恰相反，应该排除国家权力的进入。国家能够解决的只是法律权利的冲突，是对宪法已经确定的权利在具体化的过程中，对它们之间可能出现的权利冲突在立法上作出规定，在司法中加以裁决。 “张文”认为：“基本权利冲突似乎只是一个加害人-被害人的二元关系。然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着加害人-国家- 被害人的三角关系。 ” 笔者基本同意这种论述，只是要将“张文”所说的“基本权利冲突”改为“法律权利冲突” 。基本权利冲突不是“国家”能够解决的问题，它
12、属于人民的制宪权或修宪权的范畴，宪法权利冲突只能由人民自己权衡，立法者没有资格对宪法权利冲突进行裁判。宪法权利冲突是宪法中的各种权利彼此间发生的冲突，法律权利冲突是法律中的各种权利彼此间发生的冲突：前者一般发生在立宪或修宪领域，立宪者在写宪法权利的时候主要是“确定”权利，并从宏观上把握它们之间的冲突不会激烈到不能相容的程度，宪法没有特别关注(或者说无暇顾及 )这些权利之间发生冲突后的解决途径；后者一般发生在国家的立法、司法等领域，是需要国家机关(立法机关、司法机关等) 解决的问题，立法者不仅关注从宪法权利中应 该 分 化 出 多 少 法 律 权 利 (结 合 社 会 需 要 )， 而 且 还
13、要 特 别 关 注 这些 权 利 彼 此 间 的 冲 突 如 何 解 决 。二、法律权利冲突对宪法中的基本权利，国家的确要“尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害” ， 但国家的行为是分层次的，应该对不同法律领域的各种权利冲突做不同的分类，立法者面临的权利冲突与司法、执法、守法领域的权利冲突是不同的。直接“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的通常是国家立法机关，而国家司法机关和行政机关“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的作用一般是间接的。因此，法律权利的冲突有两个层次：一是立法中要解决的权利冲突；二是司法中要解决的权利冲突。 (11)(一) 立法中的权利冲突权利写在宪法里成为宪法
14、权利主要是要求国家予以尊重和保护，国家为了保障这些宪法权利的实现(不仅仅是为了国家、社会、集体的利益 )，需要将其具体化并对这些具体化了的权利进行适当的限制。这些被限制的权利是个人行使的具体权利，在个人行使这些具体权利时，为了实现所有人的所有权利而必须平等对待每一个人的每一项权利，使之协调而不致发生大的冲突。立宪者已经在宪法中为这些权利冲突的解决提供了基本原则，立法者要解决的问题是划出公民权利行使的具体界限，指出什么行为侵犯了其他公民的合法权利从而构成侵权。或许有人认为，此时立法者面临的权利冲突就是宪法权利冲突，但笔者认为，立法者首先需要将宪法权利法律化，将抽象的宪法权利变成具体的法律权利，而
15、在将宪法权利转变为法律权利的过程中，立法者必须解决这些具体的法律权利之间存在的冲突问题。因此，立法者解决的是已经法律化了的权利之间的冲突，而不是法律化之前的宪法权利的冲突。宪法的实施主要依赖立法机关，宪法权利的实现首先需要立法机关的具体化、法律化，因此，解决法律权利之间的冲突也主要是立法机关的责任。 “如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的紧急避险 ”就是一个刑法需要解决的权利冲突问题，但这不是“张文”所认定的刑法“对基本权利冲突进行的协调” ， (12)而是刑法对“法律权利”冲突进行的协调。立法者在作权利衡量时要揣摩立宪者的原意，如在胎儿生命权和孕妇人格发展权之
16、间，立法者要考虑到，宪法权利中既有生命权，又有人格权，从宪法权利位阶上看，生命权一般是高于人格权的，但胎儿是不是人却是一个备受争议而需要立法机关解决的具体而又实际同时也是十分困难的问题。然而，这种立法上的争议仍然不是宪法学上的权利冲突问题。从宪法学的抽象意义上说，所有权利都需要保护，宪法只表明这些权利对每一个人都是必不可少的，宪法承认这些权利之间在具体情形下可能有冲突，但从总量上看它们是能够相容的。如宪法认为，作为个体，每一个人都既要有表达自由，又要有人格尊严，两者不仅能够相容并存，而且缺一不可。而从相对具体的法律角度看，一个人的表达自由完全可能伤及另一个人的人格尊严，对此宪法没有作出具体决定
17、，也不可能作出具体决定，而是委托立法者决定。立法者在作决定的时候，它所面临的已经是在刑法、民法、行政法这些特定领域发生的“法律权利”冲突的问题。(二) 司法中的权利冲突立法中的权利冲突与司法中的权利冲突虽然都是法律权利冲突，但两者间仍然是有区别的。立法机关解决权利冲突时考虑的是任何两个或若干个可能发生冲突的权利主体之间权利的选择，而司法机关面对的是两个或若干个已经发生冲突的具体的权利主体之间权利的选择。立法机关面对的权利冲突是一种可能性，相对于司法中的权利冲突仍然具有一定的抽象性，是针对可能发生权利冲突的一般类型，只是与宪法权利冲突相比较为具体(如在刑法领域如何解决胎儿生命权与孕妇人格发展权的
18、冲突)，但不是针对具体的人。司法机关面对的权利冲突不是可能性，而是现实性，是具体的张三和李四之间已经发生了权利冲突的事实，是解决具体的某个孕妇堕胎是否合法的问题，这种权利冲突无论是冲突的“领域”还是冲突的“主体”都是具体的、明确的。“张文”以堕胎问题为例来阐述观点。 “国家立法将堕胎规定为犯罪，就是对胎儿生命权的保护，但同时却是对孕妇人格发展权的侵害。而如果国家立法允许堕胎，就保障了孕妇的人格发展权，但却侵害了胎儿的生命权。而法院在衡量具体情形去认定某孕妇的堕胎行为是否构成犯罪的时候，无论作出怎样的判决，都是对一方权利的保障，而同时构成对另一方权利的侵害。 ”(13)这在道理上没有错，但这些问
19、题是宪法问题还是法律问题?是宪法权利冲突还是法律权利冲突?事实上， “张文”的这些论述并不涉及宪法权利冲突，只是法律权利冲突，而且包含了法律权利冲突的两个层面。 “国家立法将堕胎规定为犯罪，就是对胎儿生命权的保护，但同时却是对孕妇人格发展权的侵害。而如果国家立法允许堕胎，就保障了孕妇的人格发展权，但却侵害了胎儿的生命权。 ”这是立法面临的权利冲突。 “法院在衡量具体情形去认定某孕妇的堕胎行为是否构成犯罪的时候，无论作出怎样的判决，都是对一方权利的保障，而同时构成对另一方权利的侵害。 ”这是司法面临的权利冲突。如果立法机关作出了明确规定(堕胎构成或不构成犯罪 )，那么司法中的冲突就不存在了，因为
20、立法者已经解决了冲突。如果立法中没有规定或规定得不够明确，而事实上又出现了权利争议，这时的权利冲突才是司法意义上的法律权利冲突，我国法律界目前大多是在这个意义上讨论“权利冲突”的。 “张文”举例说， 中华人民共和国治安管理处罚法第 42 条关于禁止“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”的规定“涉及言论自由与人格尊严的冲突” ；禁止“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或其他信息，干扰他人正常生活”的规定“涉及通信自由与休息权的冲突” ；禁止“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私”的规定“涉及行为自由与隐私权的冲突” 。其实，这些规定都是在抽象意义上存在的，因而解决的是立法上的权利冲突。而发生在“馒头案”中的权利冲
21、突则是具体的，表现为无极作者的著作权与批评者胡戈的言论自由之间的冲突。这两种权利冲突当然都需要解决，但性质并不完全相同。“张文”也指出，法官在案件审判中， “如果普通法律已经提供了相当明确的规则，就不应该无视这些规则(应该)直接依据普通法律去判决个案 ”。 (14)但在论述中， “张文”又往往将这两种法律权利冲突混淆在一起，如将它们都归纳为“法官在具体审判中”面临的问题。“张文”认为，我们一般都能够对“行为艺术家的杀人行为”不属于艺术自由、小偷的盗窃行为不是一种“劳动”作出“直觉性的否定判断” ，也承认“这些问题与通常公认的基本权利冲突问题(比如言论自由与人格尊严的冲突 )”(15)是有区别的
22、，但似乎并没有回答这种区别是什么。笔者认为，这正是两种不同的权利冲突的区别。 “行为艺术家的杀人行为不属于艺术自由” 、小偷的盗窃行为不是一种“劳动” ，是一个立法已经解决了的问题。杀人、盗窃是法律明确禁止的行为，法律已经在立法时将“杀人”排除在“艺术自由”之外，将“盗窃”排除在“劳动”之外。立法的这种确认已经得到社会普遍认可，在守法、司法等领域这一问题已不存在“权利冲突”的问题，人们对其只需作出(而且很容易作出) 判定“，违法与合法”的界限是很清楚的。如果说这其中曾经有立法上的权利冲突，也是比较好解决的，无论是根据宪法还是现实生活的实际情况，生命权显然都高于艺术自由，立法者在衡量这种社会的普
23、遍道德(如不杀人、不盗窃) 时不会发生太大困难，比较容易就能作出选择。 (16)无论是根据权利构成与限制的“外部理论”还是“内部理论” ， (17)都不可能得出“行为艺术家的杀人行为”属于艺术自由、小偷的盗窃行为是一种“劳动”这样荒唐的结论。而“言论自由与人格尊严的冲突”在很多时候立法者并没有完全解决。法律划出了一些界限，但这些界限在现实生活中有时显得不那么清楚，以致人们在认识和理解上容易发生歧义，导致个案中的权利冲突。这些司法领域的权利冲突大多为疑难案件，人们难以作“直觉性”判断，或者说，各人的“直觉性”判断往往很不相同，这样才使具体案件中的“言论自由与人格尊严的冲突”显得扑朔迷离。三、在违
24、宪审查中，法官面临的是权力与权利的冲突，而不是权利与权利的冲突违宪审查一般是通过具体案件对法律进行的具有司法意义的审查，它面对的不是立法中的不特定人之间的冲突，也不是司法中的具体的甲、乙之间的冲突，而是法律对权利及其冲突已经有规定、原告不服法律的这种规定所引发的诉讼，是某个公民的具体权利与法律相关规定的冲突。如“张文”所举之例，在德国 1961 年“施密特-明镜周刊案”中， “施密特的言论最初被认定为构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却理由” 。 (18)此案涉及的是刑法对侮辱罪规定的界限是
25、否恰当，是否侵犯了宪法所规定的言论自由。如果刑法的规定违宪，刑法就可能对施密特构成侵权(侵犯其言论自由) ，这是国家立法权对个人权利的侵犯，属于权利与权力的冲突；如果刑法的规定合宪，刑法对施密特就不构成侵权。而施密特对他人的侮辱罪是否成立(如果被侮辱的对象是私权利主体的话)，才是施密特与他人之间的 “权利冲突” ，而解决这个“权利冲突”不是违宪审查的任务(至少不是它的直接任务 )。在设立宪法法院的国家，这个冲突最终是由普通法院根据宪法法院的审查结果来裁判的；在普通法院负责违宪审查的国家，这个冲突由普通法院裁决，同时附带进行违宪审查，但施密特对他人的侮辱罪是否成立本身仍然不是一个违宪审查的问题，
26、违宪审查是由这一问题附带而来的问题。“张文”认为，在普通案件审判中解决基本权利冲突的模式可以概括为以下几点：(1)抽象解决。立法机关在立法中对基本权利冲突进行调和，司法机关一般不衡量基本权利冲突问题；(2)具体解决。在普通法律规范不敷适用时，法官可在个案中进行基本权利冲突的衡量；(3)违宪审查。这实际上还是个案衡量，只不过并不是普通法律不敷使用，而是普通法律有违宪之嫌疑。 (19)笔者认为，首先，在普通案件审判中不存在解决“基本权利冲突”的问题，只存在解决“法律权利冲突”的问题，这属于司法中的权利冲突。其次“，抽象解决”是立法机关在立法中对权利冲突进行调和，此时司法机关既然不衡量权利冲突问题，
27、也就不属于在普通案件审判中解决权利“冲突”的模式，因为此时没有冲突存在(立法机关已经解决了冲突)。再次， “违宪审查 ”也不属于在普通案件审判中解决权利冲突的模式，因为在违宪审查中涉及的是权利与权力(立法权) 的冲突或权力与权力的冲突，而不是权利之间的冲突。最后，只有“具体解决”才属于在普通案件审判中解决权利冲突的模式，因为它是在普通法律规范不敷适用时，法官可在个案中进行权利冲突的衡量。-注释： “宪 法 权 利 冲 突 ”与 “基 本 权 利 冲 突 ”也 不 完 全 是 相 同 的 概 念 ， 但 在 本 文 中 为 论 述 方 便 ， 暂 且 将 两者 等 同 。 “张文”内容相当丰富，其中许多论点笔者都表示赞同或基本赞同，本文商榷的只是其中部分观点。(12)(13)(14)(15)(17)(18)(19) 参见张翔：基本权利冲突的规范结构与解决模式 ， 法商研究2006 年第 4 期。 美 J 范 伯 格 ： 自 由 、 权 利 和 社 会 正 义 现 代 社 会 哲 学 ， 王 守 昌 等 译 ， 贵 州 人 民 出 版 社1998 年 版 ， 第 31 页 。 正是在这个意义上，宪法上的基本权利才被称为人权。(11) 其实还有“行政中要解决的权利冲突” 。鉴于本文主题所限，在此不展开论述。(16) 有些立法中的权利冲突问题则不太容易区分和选择。
