1、 第一章 刑事案例的分析方法刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。一、须运用三段论式的逻辑推理 贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景 。 1、三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人）第三部是得出结论（苏格拉底会死） 。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规
2、则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于， “苏格拉底会死，是包含在第一个前提中 人的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的人 的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会死 ，第二个前提告诉我们这个箱子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是苏格拉底，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ” 2、三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确
3、表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 。例如，刑法第 249 条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围） ，然后才能判断出刑法规范是否
4、能够包摄具体案件，并作出相应的判决3、总结以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。 法律规范边缘意义的分析适用 台湾刑法学者蔡敦铭先生说：“ 刑法之解释不啻予刑法以生命 ” 二、刑法的解释在案例分析中的运用1、定义： 指对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐述进行详细的说明。2、作用：可对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪和轻罪的含义进行科学地界定，对于正确适用刑法，惩罚犯罪有非常重要的
5、作用23、必要性：刑法用语的模糊性；刑法用语的抽象性；刑法的稳定性；立法缺陷。4、目标：主观解释论与客观解释论的争论。主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，客观解释说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标 5范围：刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中（1）刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断 。（2）刑事疑难案
6、件包括两种：一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。6、例证：（1）案例 1：2000 年 5 月 4 日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：1993 年 3 月 1 日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3 月 5 日出院。1998 年 12 月 3 日，刘大军因病住院检查，发现自己已经染
7、上艾滋病并已经进入晚期。刘大军认为是 1993 年 3 月 1 日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自 1999 年 1 月到 6 月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000 年 5 月 20 日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大军的行为构成刑法第 232 条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。刑法第 232 条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，
8、合议庭对“杀人”的理解和解释是：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。 遗憾我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232 条之杀人应包括 通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为”的结论的。因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法 23
9、2 条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。 （2）对“侮辱”这一概念分析刑法第 237 条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1 某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。 刑法第 237 条之“ 侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而
10、法官在判断时，享有较大的自由裁量权。 3法官自由裁量权 事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由裁量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。（3）试分析“暴力” ：试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为：（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“ 核心意义 ”范围内 核心意义是指什么？（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了
11、，被告人乘机夺走了被害人的财物（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。 第二种和第三种就逐渐一步步远离“ 暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法 263 条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。（4）试分析“胁迫”试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“ 胁迫”性质的行为。（1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？ 第一种处于“ 胁迫”概念的核心含义中 （2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。（3）被告人叫被害人停下，挡在被害
12、人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。 第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第 232 条之“胁迫”概念中，是不明确的。（5）泼熊事件（在校学生刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊的事件）实际上也存在一个找法的问题。这里关键在于“解释”。即如何理解故意毁坏财物罪相关法条中“财物”与“ 毁坏”之义。关于泼熊事件讨论中的不同争议：如故意毁坏财物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等。当然就事论事而言，刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊应当构成故意毁坏财物罪。 （6）盗窃他人骨灰是否构成盗窃尸体罪？“骨灰”、 “尸体” 的
13、概念“骨灰”能否解释入“尸体” 内 ？刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实4际上成为刑法适用解释的主
14、体。7、刑法不同解释的取舍标准第一，对于一般的、基本的正义原则，应无分歧。第二，使法律之间相协调是最好的解释方法，正义的核心是平等，它要求对所有的人都适用统一的标准。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。第四，在解释刑法时，不仅要想象如果自己是当初的立法者，会得出何种结论，而且要想象自己是当今的立法者，会得出何种结论。第五，只有凭良心解释刑法，才不致违反正义理念。第六，解释刑法，要探究法的精神。8、刑法解释的方法与注意事项方法： 为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对其进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应
15、，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互进行分析处理。一方面使抽象的法律规范经由解释放成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情，二者的调和就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案件事实的彼此对应。也就是一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面要将规范与生活事实相拉近，二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放地向规范前时和规范向事实前进。规范与事实之所以能够取得一致，是因为存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者，即事物的本质，或者说法的精神，法的精神限制了立法
16、者任意颁布、解释法律的界限，诉诸法的精神，就转向了一种与人的愿望无关的秩序，而且意味着活生生的正义精神对法律字句的胜利。为此，刑法的解释在出发点上就必须探求一定历史时期国情民意的基本要求，探求刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神，即它针对性地欲保护什么，打击什么，究竟打算解决什么问题。实例：关于故意毁坏财物罪的三种解释， “通过对财物的全部或一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或部分不能遵从该财物的本来用途进行使用。 ”“对财物使用有形力，损毁财物或者损害财物的价值、效用的行为。 ”“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为。 ”注意事项：解释法律要注意，并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢
17、休，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件案事实得出有罪结论。通过事实解释规范，与将某些事实强加规范、以某种事实裁剪规范大相径庭。一是“将熟悉与必须相混淆”是人们常见的错误。二是以生活事实裁剪法律规范明显违反了法律规范。三是太拘泥于人们熟悉的事实，以致于规范、事实不分，使相关的犯罪构成的建构混淆，失去了恰当定罪量刑的功能。 9、关于适用经验法则的意义美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了对法律理解和适用过程中的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实”。凯尔瑞斯也指出“ 司法判决最终仍然是基
18、于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同”。例如，被告人盗窃他人的一条价值 100 万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款 50 元。那么，是否应该依狗的市场价值 100 万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？如果这样判决，是否过于严厉？王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。即将完工时，王某去新房看看装修情况，打开房门，看见该装修公司的一个油漆工吊死在新房内，当场晕倒在地。后经法医检验，死者死亡时间已达天之久。事发后，王某找到装修公司，认为公司的油漆工吊死在新房内，使其遭受到了重大的精神损失，自己经常做噩梦，
19、不敢去刚装修好的新房，而且其女友声称坚决不会在死过人的房屋内结婚。他要求装修公司承担赔偿责任，即装修公司购买该房，支付相应价款由其另外购置一套房。但装修公司坚决不同意，认为王某并未遭到损失。 诉讼到法院，法院判决认为，装修公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内，并未对王某5造成重大经济损失，房屋的居住使用功能并未受到任何损害，装修质量也符合要求，于是判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予一定的经济抚慰。就社会日常生活经验来判断，王某所遭到的损失是不言而喻的事。电视台记者就该案对公众进行采访时，大多数人都认为房屋的损失是非常明显的，这样的房屋是不值钱的，还有人声称即使不出钱，也不愿意居住。为什
20、么人们不认同法院的裁判？其实，本案涉及到的问题只不过是对案件事实的认定，即王某的房屋是否遭到了重大的损失。法官忽视了社会生活经验，从物理属性上认为房屋功能并未遭到损害，因而房屋的价值也就没有受到影响，这样的认定是违反人们生活常理的。违背社会经验常识而认定事实并据此作出的裁判，当然不会得到社会公众的认同，也缺少公正性。 社会生活经验以及法官本身的价值取向将会对适用法律产生重大的影响 甲因城市改造需要，其房屋被拆迁，从乙房产公司购买了一套安置房屋。交付房屋以后，甲发现该套房屋有一间房四周都没有门，遂起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。法院经过审理认为，甲、乙双方签订的合同中，并没有约定乙一
21、定要在讼争的房间开一扇门，因此，乙并没有违反合同的义务，甲主张的理由不成立，判决驳回甲的诉讼请求。该案的承办法官事后在接受采访时说：该判决虽然不合理，但却是完全合法的，即合法不合理。 根据我国民法通则和合同法的规定，合同双方当事人应当严格履行合同约定的义务。但合同义务既有约定的义务，也有法定的义务，还有附随义务。合同的附随义务取决于合同的种类和合同的特征，这需要基于社会生活经验来判断。就房屋买卖合同而言，房屋应当有门可以随便进出的，这是人人共知的基本常识，根本无须在合同中约定。该案的错误在于法官未能根据社会生活经验知识来理解法律，而是机械地适用法律，因而没有能正确把握法律的精神。总结：法官也是
22、社会公众的一员，公众知道的事实（包括经验事实） ，法官也应当知道。在这种情况下，法官完全可以依据社会生活中的经验事实，从公正和良知出发，直接认定损害事实的存在。在诉讼制度中，因采用自由心证主义，无论其诉讼构造是当事人主义还是职权主义，法官对案件事实的判断都有自由裁量权，但其合理的判断必须是基于经验法则所作出的理性判断。10、刑法适用解释的过程为：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3、判决。（1）找法的艰难我们在发生具体案件之后，往往存在困惑如何在具体的案件事实与抽象的法律规范之间建立联系？我们的刑法理论体系源自大陆法系，讲求博大精深和体系完美。
23、逻辑思维是从规范到事实的三段论推演，这种演绎推理的科学性保证是必须符合形式逻辑的相关规则：权威性的大前提和真实的小前提。但是，目前我们首先接触的是活生生的案件事实，而非抽象的规则。如何从案件事实出发寻找适当的规则，是刑事法治的关键所在。构建案件与规则之间的联系这种联系建立的妥当与否直接影响到刑事法治的质量。英美判例法国家与德日成文法国家在法律的表现形式上存在差别，如前者更注重判例的形成、编纂和援引，后者更注重成文法典的作用。这样形成的是两种不同的刑事法学理论风格和刑事法治的实践品格。在法律逻辑思维上，判例法国家更重视类比法律推理，即从案件到案件的推理。基本思维形式是一种选择判例、比较异同、判断
24、重要程度的过程。在具有普通法传统的国家，找法主要是一个寻找类似判例的过程，当然也有依照成文法确定判决的情形。（2）如何找法从直面案件事实开始我们便开始运用法律解释技术将它们归类整理，纳入相应的可能罪名。然后，从犯罪构成出发考察犯罪事实是否符合。举例而言，走私进口黄金，刑法第一百五十一条只存在禁止性规定“走私国家禁止出口的贵重金属”，没有“禁止进口”的相关规定。是否6能够解释进来？第一百五十一条恐怕较难。第一百五十一条的客体是国家禁止出口的对外贸易管理制度，但在刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪中客体为国家禁止进出口的对外贸易管理制度，完全可以按此法条加以惩治。这种逻辑思维为：从首先的走私进
25、口黄金的事实出发，可能的罪名体系涉及刑法规定的走私罪一节，但最相近的刑法第一百五十一条走私贵重金属罪并未规定“走私进口贵重金属”故而寻求另一法条第一百五十三条，从构成上考察，刑法第一百五十三条规定的走私普通货物物品罪的构成能够涵摄走私进口黄金行为。由此，我们完成了一个“找法”的过程。（3）例证：斯密斯诉葛根案之法官的思路案情介绍：1970 年 1 月 30 日，美国马萨诸塞州。被告人：葛根。被控罪行：葛根在市中心热闹地段和一群人说话时，身穿了一条在左臀部缝了一幅大约十公分宽 15 公分长的星条旗美利坚合国的国旗的牛仔裤。证据显示，葛根与其他人并未举行集会，也未引起路人围观或者阻碍交通。马萨诸塞
26、州警方根据马萨诸塞州“禁止毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用美国国旗”的法律，向法庭起诉葛根。判决：一、沃塞斯特县法院判决葛根有罪。 （葛根上诉） ；二、马萨诸塞州最高法院维持原判。（葛根申请人身保护令） ；三、联邦地区法院认定，按照宪法第 14 条的“正当程序”原则，马萨诸塞州法中“轻蔑地滥用国旗”条款过于模糊，而且，这一法律太过于宽泛，违反宪法第一修正案对言论自由的规定。 （警官上诉） ；四、联邦上诉法院维持原判。理由是：马萨诸塞州的州法没有提供足够的标准和规范，以证明到底怎样的行为是“轻蔑地滥用国旗”，州法的语言没有给民众足够的警告，没有给执法警官足够清楚的执法界限，也没有给法庭和陪审团以清
27、晰的判决标准。这种语言用词过于模糊的法律是不能成立的，应予废除。五、1974 年，联邦最高法院以 6：3 做出有利于葛根的判决。 鲍威尔大法官的理由：模糊，如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，界限是什么。怀特大法官的理由之一：并不模糊，有一系列的行为，人们只要根据常识，就可以不证自明地判断，那是一种轻蔑性的行为。根据葛根的观点，他在裤子臀部缝一个国旗补丁，是要表达一种观点。而这种观点，警官认为是不爱国的。怀特大法官的理由之二：怀特大法官认为，根据马萨诸塞州法而判处葛根有罪，不是葛根对国旗做了什么事情，而是葛根“轻蔑地对待”国旗，根据这一条对葛根定罪，那就不仅是惩罚葛根对国旗做
28、了什么，而且要惩罚葛根对国旗“表达”了一些多数人不赞同的思想。也就是说，州法要惩罚他的不仅是他对国旗做对事情，而且是他想对国旗“表达”的思想。州法在这里不仅禁止了行为，而且禁止了思想的表达。 州法的毛病在于，如果说，葛根的行为没有“表达”任何思想，那么就谈不上“轻蔑对待”国旗：如果认定葛根的行为是“轻蔑对待”国旗了，那么，这种“轻蔑”正是葛根想“ 表达”的“思想”，而这种表达就必须受 宪法第一修正案中言论自由原则的保护。第二章 刑事案例的定性分析即行为人的行为是否构成犯罪的案例分析。 需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪
29、的理由和法律依据不构成犯罪的情况行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：1、刑法第 3 条规定的罪刑法定原则，即“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。7例如：1979 年刑法第 160 条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但 1997 年刑法将流氓罪分解
30、为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对 1997 年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。2、刑法第 13 条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 “但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。3、不满 14 周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第 17 条的规定，不满 14 周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满 14 周岁的人实施
31、的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。4、已满 14 周岁不满 16 周岁的人，实施了刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种犯罪以外的犯罪的。即：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 ”换句话说，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，仅对实施了刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种犯罪负责，如果实施了这 8 种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。注意：根据刑法分则的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第 236 条第
32、 2 款） ；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第 127 条第 2 款） ；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第 238 条第 3 款） ；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第 292 条第 2 款） ；携带凶器抢夺的（第 267 条第 2 款） ；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第 269 条） 。某男甲，14 岁生日当天到某餐厅吃饭，与乙发生冲突，将乙打成重伤，后逃离餐厅，遇上大款正从宝马车里出来，加已刀相逼，抢劫现金 10 万和宝马车一辆，后在逃亡中开车撞死一人，到 15 岁时身体藏毒的方法帮人运毒，被抓获。甲 15 岁将已绑架到自己家，强迫与
33、其谈恋爱，乙反对，甲将其杀害，并随后相其父母勒索10 万。 5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第 18 条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任甲为一名公安破获一大案，单位为其举办庆功宴，将甲灌醉，甲醉后掏出手枪乱射，造成2 死一伤，后经法医鉴定甲为病理性醉酒人 。6、属于意外事件的。即刑法第 16 条规定的：“ 行为在客
34、观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。7、正当防卫的。即：刑法第 20 条第 1 款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第 20 条第 3 款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法
35、第 20 条第2 款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。8、紧急避险的。即刑法第 21 条规定的：“ 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、8财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第 87 条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应
36、当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。第三章 定罪掌握如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。列举各种典型案例进行分析。 在案例分析中认定犯罪的程序一般是：1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。2、阐述该罪的概念和特征。3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。4、注意罪名的转化。5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。第四
37、章 定罪和量刑原则的运用1、行为人的年龄。 2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意 1997 年 10 月 1 日新刑法生效这个日期。3、行为人的人数。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制。6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑
38、罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第 69 条、第 70 条、第 71 条数罪并罚的规定处理。7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满 5 年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。 9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假
39、释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。第五章 刑事案例单项选择题评析1、甲男与乙女于某日中午公开在某公园发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定?(2000 年真题)A.聚众淫乱罪 B.组织淫秽表演罪 C.寻衅滋事罪 D.无罪9考点罪刑法定原则答案D相关法条 刑法第 301365293 条难点提示 甲、乙的行为不属于聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪也非寻衅滋事罪，这种行为虽然具有一定严重社会危害性，但现行刑法并未对此有明确的规范，一般认为此种行为应属于道德调整的范围，尤其是应当严格遵循罪刑法定这一刑法基本原则的要求，在法律上应作无
40、罪处理。2、养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？ （2003）A.直接故意 B.间接故意 C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失 3、某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？（1999 年真题）A间接故意 B直接故意 C疏忽大意的过失 D过于自信的过失考点不同犯罪过失
41、心理态度的认定 4、宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（1999 年真题）A根据刑法第 20 条第 3 款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫B王某的行为属于防卫过当C王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当D王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人考点 正当防卫答案D 5、张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某
42、的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003） A.某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫 B.某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当 C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫 D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪 考点正当防卫的时间条件答案A祥解本案中乙“ 辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追”。乙对张某实施不法侵害，符合正当防卫的起因条件和时间条件。 “张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担
43、朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上”。甲为维护他人的合法权益针对不法侵害人本人实施打击，符合正当防卫的对象条件和防卫目的的要求。虽然将乙打昏在地，但从侵害行为和防卫行为的强度对比来看，甲并未超过必要限度，所以甲的行为是正当防卫。而张某在乙失去侵害能力，却侵害乙的生命权，不符合正当防卫的时间条件不法侵害正在进行时。张某之行为构成故意杀人罪。根据我国法律的有关规定，下列选择项中的哪一行为不能减轻或免除法律责任？（2000）10A、家住偏僻山区的蒋某把入室抢劫的康某捆绑起来，关押了六小时后，才将康某押送到四十里外的乡派出所。B、蔡某偷了一辆价值 150 元的自行车，十年后被人查出C、医生李某征得患者
44、王某的同意，锯掉其长有恶性肿瘤的小腿D、高某在与三个青年打架时，拔出刀子将对方一人刺成重伤答案D 6、赵某持刀闯入女友钱某家中，声称要割下钱某的一只耳朵以教训她赵“与人通奸“ 的不忠行为，面对钱某的苦苦哀求，赵某将刀仍在钱某面前转身离去。依照刑法规定，对赵某应如何处理？（1998 年真题）A应当不处罚 B应当从轻处罚C应当减轻处罚 D应当免除处罚考点犯罪中止答案D相关法条 刑法第 24 条 7、李某系 A 市建设银行某储蓄所记账员。 2002 年 3 月 20 日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将 2 万元营业款遗忘在办公桌抽屉内(未锁)。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该 2 万
45、元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此下列哪一说法是正确的?（2002 年真题）A李某的行为属于贪污既遂 B李某的行为属于贪污未遂C李某的行为属于盗窃既遂 D李某的行为属于盗窃未遂考点 盗窃罪、贪污罪答案C 相关法条刑法第 264 条、382 条难点提示采取了窃取的方法，但是并没有利用职务上的便利，因此其行为不能构成贪污罪只能构成盗窃罪。将窃取的 2 万元藏在自己办公桌的下面垃圾袋里，并用纸箱遮住垃圾袋，其行为已经使被害人丧失对该笔款项的控制，故成立犯罪既遂。8、甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，
46、便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。 ”甲的行为属于下列哪一种情形？ （2003）A.实行终了的犯罪未遂 B.预备阶段的犯罪中止 C.未实行终了的犯罪未遂 D.实行阶段的犯罪9、甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金 3000 元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力，致丙轻伤。甲和乙的行为构成何罪?（2000 年真题）A.甲与乙只构成盗窃罪B.甲与乙均构成抢劫罪C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪考点转化的抢劫罪、共同犯罪的认定答案D相关法规 刑法第 269 条、25 条难点提示 注意构成共同犯罪必须有共同的故意。
47、数人事先约定实施某种犯罪行为，在实施犯罪行为过程中，个别共同犯罪人超出约定的范围，实施了其他犯罪行为，则对于其他犯罪行为，只能由实施该犯罪行为的行为人负刑事责任，而不能令其他人对此负共同犯罪的责任，即超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪，这在理论上称之为实行过限。所以，虽然甲、乙以共同盗窃的故意，实施了共同的盗窃行为，但在实施共同的盗窃行为过程中，乙为脱逃而将丙造成轻伤害，该伤害行为是超出甲、乙事先共同犯罪故意之外的，对此，不能要求甲也对伤害负11刑事责任，也就是说甲、乙仅仅在盗窃的范围内成立共犯。10、某甲和某乙合谋盗窃一电器仓库，由某乙先配制一把 “万能钥匙”，数日后，某乙将配制的钥匙交
48、给某甲，二人约定当晚 12 点在仓库门口见面后行窃。晚上，某乙因害怕案发后受惩，未到现场。而某甲如约到现场后，因未等到某乙，便用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑 2部，价值人民币 2 万元，销赃后得赃款 13000 元。事后，某甲分 3000 元给某乙，某乙推脱后分文未取。某乙的行为属于下列哪个选项？（1999 年真题）A不构成犯罪B构成盗窃罪，但属于犯罪中止C构成盗窃罪，但属于犯罪未遂D与某甲一起构成盗窃罪既遂考点共同犯罪人中一人中止其犯罪行为的认定答案D相关法条 刑法第 25 条、24 条难点提示 刑法第 25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ”本案如果乙只与甲合谋盗窃并无
49、为配钥匙的行为，则不构成共同犯罪。因有此帮助行为或预备行为，则构成盗窃罪。11、孙某纠集李某等 5 人组成“天龙会”，自封“ 大天龙”，要李某等人“发挥主观能动性为天龙会创收。 ”李某等人在 3 个月内抢劫 6 次，杀死 1 人，重伤 3 人，劫得财物若干。上述犯罪行为有的孙某知道，有的不知道，其中参与抢劫 1 次。对孙某应如何处理？（1998 年真题）A对其知道的犯罪行为承担刑事责任B对其参与的犯罪行为承担刑事责任C对其指挥的犯罪行为承担刑事责任D对全部犯罪行为承担刑事责任考点犯罪集团辩析与处罚原则答案D相关法条 刑法第 26 条12、某被判处死刑缓期二年执行，于 1998 年 7 月 27 日考验期满，其所在服刑的监狱于当日上报了将死缓减为无期徒刑的材料。两天后即 7 月 29 日，吴某因
