1、1对严厉打击“手机涉黄”的几点思考“手机涉黄”就像青少年儿童吸食鸦片，其从精神上严重戕害了青少年，所以严厉打击“手机涉黄”刻不容缓。而从 “手机涉黄”的专项治理活动来看，虽然对“手机涉黄”形成了一定的打击合力，也形成了过街老鼠人人喊打的局面，但是仔细思考，依照法律打击“手机涉黄”似乎还有很大不足。第一，从“手机涉黄”的治理手段来看，法律色彩较淡。目前对“手机涉黄”的治理手段来看，主要有三种，其一是利用社会舆论和社会道德的压力来压制和谴责“手机涉黄”的各方当事人，其二是内部治理和行业自律管理，即主要是手机网站联盟、广告联盟等对自己行业的治理以及三大网络服务运营商的内部治理，三是行政治理，如工信部
2、、工商总局、新闻出版总署、公安等行政部门的综合治理，尤其鲜明的体现在工信部的五项制黄措施上。因而，可以明显看到治理“手机涉黄”主要的手段就是自律和行政管理，而从行政管理所依据的规范来说，主要有网络交易平台规范、信息网络传播保护条例、互联网出版管理暂行规定、互联网信息服务管理方法、非经营性互联网信息服务等，不但规范等级低，而且打击力度也远远不够，因而打击的效果也就不甚理想。第二，从“手机涉黄”的法律治理来看，法律缺失比较严重。其一，就民事救济而言，如果受害人能够依据民事法律获得救济，那么对于违法者无疑是一种遏制，但是目前就受害人的角度而言，加害者到底侵害的是青少年儿童的什么权利，其受到了什么样的
3、伤害，两者的因果关系等如何认定，也是一个非常不明朗又没有任何法律依据的问题。其二，从行政打击而言，主要是依据公安机关依据治安管理处罚法，但是处罚力度2远远不高，最多处以十五日的拘留和三千元的罚款，而手机网络传播黄色信息牟取的却是暴利，其不足以遏制违法犯罪。其三，就刑事打击而言，从秀洲张某涉黄案、广东河源案、金华公安局“409”专项行动、等来看，效果也不是很好，主要表现在：利用刑法打击“手机涉黄”，数量极其有限;刑法打击“手机涉黄”范围太窄，仅局限于涉黄的手机网站的经营者而不涉及其他推波助澜者;通常只利用刑法打击从事“手机涉黄”的个人而不打击相关的单位等。而之所以会出现法律难的问题，也就存在于法
4、律规范的不完善和缺失。当然，作为综合治理手段，法律规范始终不可缺少。而在目前“手机涉黄”已经形成产业链并在经营模式不断合理化的情况下，依靠法律治理“手机涉黄”不管从长期的预防和监控，还是从事后的打击来说，都不可或缺，所以，治理“手机涉黄”，法律必须予以跟进和完善。其一，制定个人隐私和数据保护法，将邮件地址和手机号码等作为个人隐私信息加以保护。“手机涉黄”最重要的一种传播方式就是利用短信或者手机邮件等发送黄色链接或者黄色淫秽信息，而其中也有蹊跷，即手机号码或者手机邮件地址怎么能被一些 SP获得?对此，我国刑法修正案(七)第 7 条规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，
5、违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”但是，条文中的“违反国家规定”在刑法3中却有所专指，而目前对于个人隐私的相关规定和保护还未形成“国家有关规定”。所以，对此行为整个法律体系都无能为力。其二，制定垃圾短信和邮件防治法。我们知道“手机涉黄”主要是通过短信的形式实现传播的，所以防治这部分垃圾短信就成为治理的一个关键环
6、节。而在国外，许多国家都已作了规定。如美国 2000 年反垃圾邮件法案规定：对于违反规定的发送邮件的发件人，联邦贸易委员会将有权采取行动。网络服务商也可以向联邦法庭提出诉讼，违法者每封邮件赔偿 500 到 50000 美元;对于某些严重违反法律规定传播电子邮件的行为，法院可以处于 5 年的监禁。而英国 1998 年资料保护法规定：公司企业或私自购买消费者的电子邮件信箱地址，并滥发电子邮件，都将一律视为非法行为。被资料保护委员会提出告诉的公司，将会被处于“没有限制”罚款。澳大利亚的2003 年反垃圾信息法禁止以发送垃圾邮件或短信为目的提供、获取或者使用群发软件。可见，垃圾短信和邮件的立法也必须及
7、时跟进。其三，制定完善儿童色情防治法。美国制定的儿童色情防治法规定了儿童色情的内容以及儿童色情的判断标准，同时对儿童色情的防治提出了指导原则，尤其是对网路色情作出特别的规定。日本的保证青少年安全安心上网环境的整顿法，则明确要求网路运营商给青少年提供上网的“时间受限”以及“网络受限”的技术服务，从而给青少年上网创造一个健康而安全的网络环境。所以，我国也应该借鉴其他国家的儿童色情防治法，规定儿童色情的判断标准以及内容、防治原则、防治手段等，以法律的形式严厉打击儿童色情。4其四，从民事的角度，赋予青少年儿童以及监护人以诉权，明确青少年的精神健康也是一种权利。关于精神损害赔偿，最高人民法院关于确定民事
8、侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中第 1 条就明确规定了因侵权行为造成他人健康权遭受损害的，可以起诉请求精神损害赔偿，所以青少年儿童以及监护人是有权利起诉并要求赔偿精神损害的。只是这里还需要明确的是，这个规定的健康权是否包括纯粹的精神损害，因为黄色垃圾主要毒害的是青少年儿童的精神健康。另外，侵权人的行为与青少年的精神损害之间的因果关系如何认定以及精神损害的严重程度和赔偿的标准如何确定，也是需要确定的问题。否则，要取得胜诉可能非常艰难。其五，研究和完善网络共同犯罪的异化以及对策，适当调整我国刑法的规定。我们知道，“手机涉黄”已经形成了一种比较成熟的产业链，大体上由以下几方当事人共同协作传播淫秽
9、信息并瓜分黄色信息的信内容费、流量费以及广告费而构成，即手机黄色网站的经营者、为手机黄色网站提供服务器或者其他技术支持的 DIC、在黄色网站上挂广告的广告联盟或者广告主、为黄色网站充当中介的第三方支付平台、手机联盟或者网络服务运营商(提供手机接入等基础服务)、三大网络运营商等。另外，从黄色垃圾信息传播的技术方式来看，网络链接和网络搜索更是起到了关键的作用，因为手机用户一般是通过信息或者邮件而收到黄色链接进而浏览或者下载黄色信息。但是，若熟悉网络技术的人一定知道，网络链接和网络搜索一般都存在好几方当事人，而且是它们互相默许或者互相帮助而共同完成某种信息或者资源的传播的，所以“手机涉黄”中肯定存在某种共同犯罪。因而，这就需要刑法以及相关理论跟进研究这种技术中的共同犯罪，让广大的司法人员熟悉其中的结构，了解其与传统共同犯罪的异同，并通过刑事立法或者司法解释加以完善从而跟进打击这种比其现实社会中传播黄色5垃圾更为严重的犯罪行为，做到既打击涉黄网站的所有者或者经营者，又打击其他参与传播的 IDC 或者 SP;既打击其中的单位又打击其中的个人。总之，对于“手机涉黄”的综合治理，徒法不足以行，但是离开法律治理也万万不能。完善相关法律，实现依法打击，不但是实现依法治国的需要，同样也是长期打击“手机涉黄”的需要。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
