刘保玉 ：物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计.doc

1、刘保玉:物权概念的二要旨：对物支配与效力排他评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计 摘 要 对 物 支 配 与 效 力 排 他 是 物 权 概 念 中 不 容 偏 废 的 两 个 要 旨 。 我国 物 权 法 草 案 在 物 权 的 定 义 规 定 中 ， 不 当 地 回 避 或 者 模 糊 了 物 权 的“排 他 性 ”要 素 ， 并 在 与 此 相 关 的 一 些 制 度 设 计 和 条 文 表 述 上 出 现 了 偏 差 。在 物 权 法 中 应 当 单 设 一 条 规 定 物 权 的 定 义 ， 其 妥 当 的 表 述 是 ： “本 法所 称 物 权 ， 指 权 利 人 直 接

2、支 配 特 定 的 物 并 具 有 排 他 性 的 权 利 ， 包 括 所 有 权 、用 益 物 权 和 担 保 物 权 。 ”与 此 相 应 ， 我 国 物 权 法 在 物 权 变 动 问 题 上 应 采用 公 示 要 件 主 义 为 原 则 、 公 示 对 抗 主 义 为 例 外 的 效 力 模 式 ， 物 权 的 客 体 问题 也 应 单 设 条 文 加 以 规 定 。 关 键 词 物 权 物 权 法 排 他 性 何 谓 物 权 ， 这 无 疑 是 物 权 法 中 最 基 本 的 问 题 ， 而 物 权 的 定 义 又 关 涉 着物 权 法 中 其 他 一 些 重 要 制 度 的 设 计

3、 。 笔 者 认 为 ， 全 国 人 大 此 次 公 布 的 物 权法 草 案 中 对 物 权 所 下 的 定 义 有 欠 周 延 ， 应 当 予 以 改 进 ， 特 撰 此 文 以 述 己 见 ，期 对 物 权 法 草 案 的 完 善 有 所 助 益 。 一 、 关 于 物 权 定 义 的 诸 种 学 说 观 点 （ 一 ） 关 于 物 权 定 义 的 立 法 与 学 说 众 所 周 知 ， 创 设 了 完 整 的 物 权 法 体 系 的 德 国 民 法 典 中 并 未 对 物权 作 出 定 义 性 的 规 定 ， 其 他 大 陆 法 系 国 家 的 民 法 典 亦 同 样 未 明 示 物

4、权 的 概念 ， 现 今 所 知 的 立 法 文 件 中 唯 一 对 物 权 作 出 定 义 式 规 定 的 ， 是 1811 年生 效 的 奥 地 利 民 法 典 。 该 法 第 307 条 规 定 ： “物 权 ， 是 属 于 个 人 财产 上 的 权 利 ， 可 以 对 抗 任 何 人 。 ”第 308 条 规 定 “物 之 物 权 ， 包 括 占 有 、所 有 、 担 保 、 地 役 和 继 承 的 权 利 。 ”此 法 典 中 所 规 定 之 “物 权 ”， 虽 与德 国 民 法 及 受 其 影 响 的 其 他 大 陆 法 国 家 民 法 中 的 物 权 有 所 不 同 ， 但 其

5、关 于物 权 为 “可 以 对 抗 任 何 人 ”的 权 利 之 表 述 ， 堪 称 经 典 ， 至 今 仍 在 影 响 着人 们 在 理 论 上 对 物 权 所 下 的 定 义 。 在 民 法 理 论 上 ， 对 物 权 的 概 念 应 如 何 认 识 也 有 着 诸 多 不 同 的 学 说 主 张 ，有 学 者 将 物 权 的 各 种 定 义 归 并 为 下 列 四 类 ： 1 第 一 类 ， 为 着 重 于 对 物 的 直 接 支 配 性 的 定 义 。 其 关 于 物 权 概 念 的 表 述大 同 小 异 ， 大 抵 可 以 归 纳 为 ： 物 权 者 ， 直 接 支 配 物 之 权

6、利 。 第 二 类 ， 是 着 重 于 对 物 直 接 支 配 与 享 受 利 益 的 定 义 。 此 类 定 义 强 调 ：物 权 为 直 接 支 配 特 定 物 而 享 受 其 利 益 的 权 利 。 第 三 类 ， 乃 着 重 于 对 物 直 接 支 配 与 排 他 性 的 定 义 。 称 物 权 为 直 接 支 配 、管 领 特 定 物 而 具 有 排 他 性 之 财 产 权 。 第 四 类 ， 系 一 并 着 重 直 接 支 配 、 享 受 利 益 与 排 他 性 三 个 方 面 的 定 义 。属 于 此 类 的 定 义 ， 虽 在 三 方 面 要 素 的 排 列 顺 序 和 具 体

7、 表 述 方 式 上 有 所 不 同 ，但 无 质 的 差 异 ， 可 将 其 要 旨 归 纳 为 ： 物 权 者 ， 直 接 支 配 其 标 的 物 并 享 受 其利 益 的 排 他 性 权 利 。 中 国 大 陆 学 者 的 著 述 中 关 于 物 权 的 定 义 ， 虽 亦 丰 富 多 彩 、 见 仁 见 智 ，但 基 本 未 超 出 上 述 四 类 定 义 模 式 之 窠 臼 。 惟 值 特 别 提 及 的 是 ， 也 有 学 者 将上 述 第 三 类 定 义 作 了 变 动 ， 以 突 出 物 权 的 支 配 性 和 对 世 性 为 基 点 ， 将 物 权定 义 为 “是 指 自 然

8、 人 、 法 人 依 法 享 有 的 直 接 支 配 特 定 物 并 对 抗 第 三 人 的 财产 权 利 。 ”2 （ 二 ） 我 国 物 权 立 法 中 关 于 物 权 定 义 的 表 述 物 权 法 草 案 学 者 建 议 稿 中 的 诸 种 意 见 。 梁 慧 星 教 授 主 持 拟 定 的 物 权 法 草 案 建 议 稿 第 2 条 规 定 ： “物 权 是 指直 接 支 配 特 定 的 物 并 排 除 他 人 干 涉 的 权 利 。 ”“依 照 法 律 的 特 别 规 定 ，权 利 也 可 以 作 为 物 权 的 标 的 。 ”此 一 定 义 的 主 要 特 点 可 以 归 纳 为

9、 两 点 ：其 一 ， 强 调 物 权 的 标 的 为 特 定 的 物 。 该 物 当 然 是 指 有 体 物 ， 将 无 体 财 产 排除 在 外 ， 以 此 达 到 法 律 体 系 清 晰 明 确 的 目 的 。 其 二 ， 把 物 权 人 排 除 他 人 干涉 的 特 点 ， 限 制 在 就 物 的 支 配 权 利 范 围 内 ， 即 物 权 人 只 能 在 其 享 有 的 物 权的 范 围 内 有 排 他 力 ， 而 不 是 广 泛 的 、 不 加 限 制 的 排 他 力 。 至 于 权 利 成 为 物权 标 的 的 现 象 ， 并 不 是 对 物 权 概 念 的 否 定 ， 而 只

10、是 其 例 外 ， 为 立 法 的 精 确性 考 虑 ， 特 设 第 2 款 明 确 指 出 其 存 在 。 3 王 利 明 教 授 主 持 拟 定 的 物 权 法 草 案 建 议 稿 第 2 条 规 定 ： “物 权 ， 是指 权 利 人 直 接 支 配 物 并 排 除 他 人 干 涉 的 权 利 。 ”“除 法 律 、 法 规 另 有 规定 以 外 ， 无 体 物 准 用 本 法 关 于 物 权 的 规 定 。 ”此 一 概 念 强 调 的 是 ： 第 一 ，物 权 的 权 利 人 享 有 对 物 的 直 接 支 配 并 排 除 他 人 干 涉 的 权 利 。 第 二 ， 所 谓 排除 他

11、 人 干 涉 ， 是 指 物 权 具 有 排 他 性 。 这 种 排 他 性 一 方 面 是 指 物 权 具 有 不 容他 人 侵 犯 的 性 质 ； 另 一 方 面 是 指 同 一 物 上 不 得 同 时 成 立 两 个 内 容 不 相 容 的物 权 。 第 三 ， 物 权 的 客 体 主 要 是 指 有 体 物 。 鉴 于 一 些 重 要 的 无 体 物 已 受 到知 识 产 权 法 的 调 整 ， 但 也 有 一 些 无 体 物 上 的 权 利 尚 无 法 律 上 的 规 定 ， 故 而作 出 上 开 第 2 款 的 规 定 。 4其 与 前 引 梁 稿 条 文 设 计 的 差 异 ，

12、主 要 在 于 第2 款 中 关 于 物 权 的 客 体 为 有 体 物 的 例 外 情 况 之 规 定 ， 是 强 调 “权 利 ”，还 是 可 以 扩 及 于 其 他 “无 体 物 ”； 此 外 ， 在 第 2 款 的 表 述 方 式 上 ， 二 者也 有 微 妙 的 不 同 。 孟 勤 国 教 授 提 出 的 物 权 法 草 案 建 议 稿 第 2 条 对 物 权 所 下 的 定 义 是 ：“物 权 为 民 事 主 体 直 接 支 配 物 并 有 排 他 效 力 的 权 利 。 物 权 人 依 据 物 权 自 主选 择 或 决 定 在 物 上 实 施 一 定 的 行 为 并 约 束 非

13、物 权 人 。 ”“物 权 包 括 所 有权 和 占 有 权 。 ”5徐 国 栋 教 授 主 持 拟 定 的 绿 色 民 法 典 草 案 物 权 法分 编 中 对 物 权 所 下 的 定 义 是 ： “物 权 是 本 民 法 典 规 定 的 、 由 民 事 主 体 直接 支 配 特 定 的 物 并 排 他 性 地 享 受 本 民 法 典 规 定 的 各 项 权 能 的 权 利 。 ”“在 法 律 无 特 别 规 定 的 情 况 下 ， 对 财 产 性 权 利 的 支 配 权 准 用 关 于 物 权 的 规定 。 ”6此 两 个 建 议 稿 中 的 定 义 ， 虽 有 明 显 的 缺 陷 ， 7

14、但 也 具 有 一 定的 参 考 价 值 。 法 工 委 的 物 权 法 草 案 诸 稿 中 所 下 的 定 义 。 法 工 委 2001 年 1 月 的 物 权 法 草 案 征 求 意 见 稿 第 2 条 规 定 ： “本 法所 称 物 权 ， 是 自 然 人 、 法 人 或 者 其 他 组 织 直 接 支 配 不 动 产 或 者 动 产 的 权 利 ，包 括 所 有 权 、 用 益 物 权 和 担 保 物 权 。 ”“不 动 产 指 土 地 、 建 筑 物 等 土 地附 着 物 。 动 产 指 机 器 设 备 等 不 动 产 以 外 的 物 。 法 律 规 定 权 利 作 为 物 权 客

15、体的 ， 依 照 其 规 定 。 ”2002 年 12 月 的 民 法 草 案 审 议 稿 物 权 法 编 中 对 物 权 所下 的 定 义 ， 与 此 略 同 ， 惟 删 掉 了 物 权 的 权 利 主 体 中 “或 者 其 他 组 织 ”几 个 字 。 在 2004 年 8 月 形 成 的 物 权 法 草 案 修 改 稿 和 10 月 形 成 的 二 次 审议 稿 第 2 条 中 ， 规 定 ： “本 法 所 称 物 权 ， 是 自 然 人 、 法 人 直 接 支 配 特 定物 的 权 利 ， 包 括 所 有 权 、 用 益 物 权 和 担 保 物 权 。 ”“本 法 所 称 的 物 ，

16、包括 不 动 产 和 动 产 。 不 动 产 指 土 地 以 及 建 筑 物 等 土 地 附 着 物 。 动 产 指 机 器 设备 等 不 动 产 以 外 的 物 ， 包 括 能 够 为 人 力 控 制 的 电 、 气 、 光 波 、 磁 波 等 物 。法 律 规 定 权 利 作 为 物 权 客 体 的 ， 依 照 其 规 定 。 ”2005 年 7 月 公 布 的 物权 法 草 案 第 2 条 中 规 定 ： “本 法 所 称 的 物 ， 包 括 不 动 产 和 动 产 。 法 律 规定 权 利 作 为 物 权 客 体 的 ， 依 照 其 规 定 。 ”“本 法 所 称 物 权 ， 指 权

17、利 人 直接 支 配 特 定 的 物 的 权 利 ， 包 括 所 有 权 、 用 益 物 权 和 担 保 物 权 。 ” 法 工 委 稿 中 对 物 权 所 下 定 义 的 特 点 是 ： 第 一 ， 定 义 中 均 提 到 了 物 权 的主 体 （ 或 者 具 体 表 述 物 权 的 主 体 类 别 ， 或 者 概 括 地 称 为 “权 利 人 ”） 。其 二 ， 在 物 权 的 定 义 中 只 强 调 “直 接 支 配 特 定 的 物 ”， 而 未 有 “排 除 他人 干 涉 ”或 “可 以 对 抗 任 何 人 ”的 字 样 。 据 说 这 是 考 虑 到 有 的 物 权 是 基于 合 同

18、 行 为 或 事 实 行 为 产 生 ， 是 否 具 有 对 世 性 无 法 明 确 把 握 ， 因 此 有 意 模糊 了 物 权 的 对 世 性 和 排 他 性 。 第 三 ， 在 定 义 中 明 确 物 权 的 基 本 类 型 ， 并 将其 限 定 为 所 有 权 、 用 益 物 权 、 担 保 物 权 三 类 。 第 四 ， 未 设 专 节 或 专 条 规 定物 权 的 客 体 问 题 ， 而 将 其 与 物 权 的 定 义 一 并 规 定 （ 最 新 的 草 案 中 则 是 将 物权 法 的 调 整 对 象 、 物 权 的 客 体 和 物 权 的 定 义 三 个 内 容 规 定 于 同

19、 一 条 文 ， 分3 款 来 规 定 ） 。 此 四 个 具 有 明 显 特 点 之 规 定 ， 均 有 学 者 对 其 合 理 性 、 妥 当性 提 出 了 不 同 意 见 。 8 二 、 物 权 定 义 中 的 共 识 与 争 点 （ 一 ） 物 权 定 义 中 的 要 素 概 括 分 析 前 述 物 权 的 各 种 学 理 定 义 并 结 合 我 国 大 陆 学 者 的 观 点 和 物 权 立 法中 关 于 物 权 的 诸 种 定 义 模 式 一 并 考 察 ， 可 以 将 各 种 物 权 定 义 中 所 体 现 的 要素 归 纳 为 五 个 方 面 ： 其 一 ， 对 物 权 的 权

20、 利 主 体 的 界 定 ； 其 二 ， 对 物 权 的 客体 “物 ”的 界 定 ； 其 三 ， 对 物 的 “直 接 支 配 ”； 其 四 ， “享 受 利 益 ”；其 五 ， 物 权 效 力 上 的 “排 他 性 ”（ 排 除 他 人 干 涉 、 能 够 对 抗 任 何 人 ） 。如 果 将 这 五 个 要 素 进 行 不 同 的 排 列 组 合 ， 似 乎 可 以 获 得 出 更 多 种 类 的 物 权定 义 模 式 ， 但 事 实 上 对 物 权 定 义 的 实 质 性 分 歧 意 见 ， 并 非 有 如 此 之 多 。 众多 学 者 就 物 权 定 义 所 作 之 不 同 表 述

21、， 其 差 异 主 要 在 其 表 述 内 容 的 “量 ”而 非 在 其 “质 ”。 9 （ 二 ） 物 权 定 义 中 的 无 争 点 与 系 争 点 据 上 开 各 种 定 义 来 看 ， 各 种 观 点 均 肯 定 对 物 的 支 配 性 为 物 权 的 基 本 特征 ， 故 在 物 权 为 “对 物 的 支 配 权 ”或 “对 特 定 物 的 直 接 支 配 权 ”这 一 要点 上 ， 各 说 虽 在 表 述 上 稍 有 不 同 ， 但 并 无 实 质 分 歧 。 而 对 于 享 受 物 之 利 益与 排 他 性 之 内 容 在 物 权 的 定 义 中 是 否 应 当 体 现 以 及

22、 应 如 何 体 现 ， 则 有 不 同认 识 。 考 虑 到 我 国 物 权 立 法 在 物 权 定 义 中 还 提 及 有 其 他 要 素 并 存 在 一 些 细 节问 题 上 的 分 歧 ， 笔 者 将 物 权 定 义 中 的 系 争 点 概 括 为 以 下 五 个 方 面 ： 第 一 ，关 于 物 权 的 权 利 主 体 ， 在 物 权 的 定 义 中 是 否 需 要 明 示 ； 如 果 要 规 定 ， 如 何表 述 为 宜 。 第 二 ， 关 于 物 权 的 客 体 “物 ”， 在 定 义 中 应 如 何 表 述 ； 是 否需 要 在 物 权 的 定 义 中 对 物 的 种 类 和

23、范 围 等 予 以 说 明 。 第 三 ， 物 权 人“享 受 利 益 ”之 内 容 ， 是 否 有 必 要 在 物 权 的 定 义 中 明 确 表 述 。 第 四 ， 物 权的 “排 他 性 ”或 “对 世 性 ”， 是 否 需 要 在 定 义 中 表 明 ； 该 特 性 的 涵 义 如 何 ，如 何 表 述 方 为 妥 当 。 第 五 ， 物 权 的 基 本 种 类 是 否 有 必 要 在 定 义 中 列 明 。 三 、 物 权 法 草 案 中 的 物 权 定 义 及 相 关 规 定 所 存 在 的 问 题 物 权 的 定 义 并 非 是 一 个 单 纯 的 概 念 界 定 问 题 ， 它

24、 同 时 关 涉 着 一 系 列 物权 制 度 的 构 建 和 规 则 的 选 择 。 诸 如 物 权 的 性 质 与 效 力 、 物 权 与 债 权 的 关 系以 及 与 其 他 民 事 权 利 的 区 别 、 物 权 的 公 示 和 公 示 的 效 力 等 问 题 ， 均 直 接 与物 权 的 定 义 相 关 。 目 前 的 物 权 法 草 案 中 关 于 物 权 的 定 义 规 定 中 最 大 的 欠 缺 ，笔 者 认 为 是 未 明 确 （ 或 者 说 有 意 模 糊 ） 物 权 的 “排 他 性 ”。 依 学 界 通 说 ， 物 权 有 五 个 基 本 特 性 ， 即 在 主 体 方

25、 面 具 有 对 世 性 ， 在 内容 方 面 具 有 支 配 性 ， 在 客 体 方 面 具 有 特 定 性 ， 在 实 现 方 式 方 面 具 有 是 绝 对性 ， 在 效 力 方 面 具 有 排 他 性 。 在 这 些 特 性 中 ， 对 特 定 物 的 支 配 和 效 力 的 排他 为 物 权 的 最 基 本 的 特 点 或 者 说 是 其 “质 的 规 定 性 ”， 由 此 衍 生 出 物 权的 义 务 主 体 为 不 特 定 的 任 何 人 的 对 世 性 和 物 权 人 不 依 赖 他 人 之 协 助 即 可 实现 其 权 利 的 绝 对 性 ， 进 而 在 法 律 上 对 物

26、权 的 种 类 和 内 容 提 出 了 法 定 性 的 要求 、 对 物 权 的 变 动 设 计 了 公 示 的 规 则 。 以 此 为 基 础 ， 物 权 成 为 了 与 债 权 、知 识 产 权 、 人 格 权 等 民 事 权 利 相 异 的 一 种 独 立 权 利 类 别 。 在 目 前 的 物 权 法 草 案 中 ， 由 于 在 物 权 的 定 义 中 没 有 强 调 物 权 的 效 力 排他 这 一 基 本 特 性 ， 导 致 在 其 他 一 些 重 要 制 度 设 计 上 因 须 与 此 保 持 一 致 而 同样 产 生 了 偏 差 。 主 要 表 现 在 ： 第 一 ， 大 量

27、采 行 了 公 示 对 抗 主 义 。 例 如 草 案第 28 条 规 定 ： “船 舶 、 飞 行 器 和 机 动 车 等 物 权 的 设 立 、 变 更 、 转 让 和 消灭 ， 未 经 登 记 ， 不 得 对 抗 善 意 第 三 人 。 ”第 168 条 规 定 ： “地 役 权 自 地役 权 合 同 生 效 时 设 立 。 当 事 人 要 求 登 记 的 ， 可 以 向 登 记 机 构 申 请 地 役 权 登记 ； 未 经 登 记 ， 不 得 对 抗 善 意 第 三 人 。 ” 第 二 ， 混 淆 了 物 权 的 成 立 与“发 生 效 力 ”。 诸 如 第 209 条 规 定 ： “

28、以 建 筑 物 和 其 他 土 地 附 着 物 、 建设 用 地 使 用 权 以 及 依 法 可 以 用 于 抵 押 的 其 他 不 动 产 抵 押 的 ， 应 当 办 理 抵 押登 记 ， 抵 押 权 自 登 记 时 发 生 效 力 。 ”第 210 条 规 定 ： “以 机 器 设 备 、原 材 料 、 产 成 品 等 动 产 或 者 交 通 工 具 抵 押 的 ， 抵 押 权 自 抵 押 合 同 生 效 时 发生 效 力 ； 未 经 登 记 ， 不 得 对 抗 善 意 第 三 人 。 ”第 233 条 规 定 ： “质 权 自出 质 人 交 付 质 押 财 产 时 发 生 效 力 。 ”

29、第 233 条 规 定 ： “质 权 自 出 质 人 交付 质 押 财 产 时 发 生 效 力 。 ”另 外 ， 第 245、 247、 248、 249 条 等 也 有 类似 规 定 。 这 些 规 定 产 生 的 问 题 是 ： 1 不 明 确 物 权 的 排 他 效 力 ， 将 导 致 物 权 与 债 权 的 区 分 缺 乏 明 确 的 标 志 。众 所 周 知 ， 物 权 是 支 配 权 、 对 世 权 ， 物 权 之 间 具 有 排 他 性 和 排 他 效 力（ 包 括 成 立 上 的 排 他 和 实 现 上 的 排 他 两 个 方 面 ） 以 及 对 债 权 的 优 先 效 力 ，

30、而 债 权 则 为 请 求 权 、 对 人 权 ， 债 权 之 间 具 有 相 容 性 和 平 等 性 。 此 为 物 权 与债 权 在 效 力 上 的 基 本 区 别 。 在 概 念 中 忽 略 物 权 的 的 排 他 性 ， 无 疑 将 会 导 致物 权 与 债 权 区 分 上 的 模 糊 。 2 公 示 对 抗 主 义 的 大 量 采 行 ， 导 致 会 出 现 诸 多 “无 对 抗 力 的 物 权 ”现 象 ， 加 剧 物 权 与 债 权 区 分 的 不 确 定 性 。 在 物 权 制 度 上 ， 公 示 对 抗 主 义 与 “意 思 主 义 ”的 物 权 变 动 模 式 是 一脉 相

31、 承 的 ， 而 采 行 这 种 模 式 的 立 法 上 通 常 并 不 强 调 物 权 与 债 权 的 明 确 区 分 ；而 公 示 要 件 主 义 则 是 与 形 式 主 义 或 债 权 形 式 主 义 的 物 权 变 动 模 式 互 为 表 里的 ， 采 行 这 种 模 式 的 立 法 上 均 强 调 物 权 与 债 权 的 区 分 。 意 思 主 义 和 公 示 对 抗 主 义 的 立 法 模 式 以 法 国 法 和 日 本 法 为 代 表 。 法 国民 法 与 德 国 民 法 原 本 就 有 重 大 差 异 ， 其 并 未 明 确 物 权 与 债 权 的 区 分 ， 甚 至未 使 用

32、 物 权 的 概 念 ， 故 其 采 用 意 思 主 义 的 物 权 变 动 模 式 、 不 明 确 物 权 与 债权 在 效 力 上 的 差 异 是 可 以 理 解 的 。 但 日 本 法 则 在 基 本 方 面 采 纳 了 德 国 法 的概 念 和 立 法 模 式 ， 但 又 在 物 权 变 动 的 模 式 等 方 面 受 到 了 法 国 法 的 影 响 ， 以至 于 出 现 了 法 律 文 化 继 受 方 面 的 矛 盾 现 象 。 依 日 本 民 法 的 规 定 和 学 界 通 说 ，其 也 是 承 认 物 权 法 定 原 则 和 物 权 公 示 原 则 的 ， 惟 其 物 权 公 示

33、 原 则 中 采 用 的是 法 国 式 的 公 示 对 抗 要 件 主 义 。 10依 公 示 对 抗 主 义 的 立 法 模 式 ， 其 结果 必 然 会 导 致 物 权 因 效 力 的 不 同 而 被 分 为 两 大 类 ， 即 ： 有 对 抗 力 的 物 权 和无 对 抗 力 的 物 权 。 而 在 日 本 法 上 ， 物 权 也 是 被 定 性 为 “是 直 接 支 配 物 并获 益 的 排 他 的 权 利 （ 直 接 的 排 他 的 支 配 权 ） ”。 11这 样 ， 问 题 就 出 现了 ： 未 经 公 示 而 不 具 有 对 抗 力 的 “物 权 ”， 究 竟 是 不 是 物

34、权 ？ 如 果 说 不是 ， 则 与 公 示 对 抗 主 义 的 意 旨 不 合 ； 而 如 果 说 是 ， 则 又 与 物 权 的 本 质 相 悖 。难 怪 连 日 本 学 者 也 无 法 说 清 这 个 问 题 ， 而 只 能 以 未 公 示 而 无 对 抗 力 的 物 权是 “不 真 正 的 物 权 ”、 “效 力 不 完 全 的 物 权 ”等 模 糊 概 念 来 作 解 释 。12 另 外 ， 在 法 国 民 法 和 日 本 民 法 上 ， 也 是 承 认 物 权 对 债 权 的 优 先 效 力 的 。13但 是 ， 依 登 记 对 抗 主 义 的 意 旨 ， 未 登 记 的 物 权

35、是 不 具 有 优 先 于 债 权 的效 力 的 ， 未 登 记 的 抵 押 权 虽 可 据 以 进 行 拍 卖 但 对 其 他 债 权 人 等 不 得 主 张 优先 权 。 14于 是 ， 这 又 产 生 了 对 一 般 债 权 不 具 有 优 先 效 力 的 “担 保 物 权 ”是 否 为 物 权 和 该 “物 权 ”是 否 符 合 物 权 的 本 质 的 问 题 。 由 上 可 知 ， 公 示 对 抗 主 义 的 效 力 模 式 ， 导 致 了 大 量 的 不 具 有 对 抗 力 的物 权 之 存 在 ， 偏 离 了 物 权 公 示 原 则 的 固 有 旨 趣 ， 物 权 法 定 原 则

36、 也 形 同 虚 设 ，尤 其 是 引 起 了 物 权 自 身 类 型 体 系 的 混 乱 并 加 剧 了 物 权 与 债 权 区 分 的 相 对 化 。因 此 ， 公 示 对 抗 主 义 与 物 权 的 性 质 和 物 权 法 定 原 则 、 物 权 公 示 原 则 之 间 存在 着 不 和 谐 性 ， 其 制 度 设 计 是 不 严 谨 的 。 15这 是 我 们 在 设 计 我 国 物 权法 律 制 度 时 不 得 不 予 体 察 的 。 公 示 对 抗 主 义 的 采 行 与 “区 分 原 则 ”的 规 定 自 相 矛 盾 。 我 国 民 法 上 ， 一 贯 是 强 调 物 权 与 债

37、 权 的 区 分 的 ， 物 权 法 草 案 在 物 权 变动 上 也 采 行 了 物 权 公 示 原 则 ， 同 时 明 确 规 定 了 与 其 配 套 的 物 权 变 动 与 其 原因 行 为 的 区 分 原 则 ： “当 事 人 之 间 设 立 、 变 更 、 转 让 和 消 灭 不 动 产 物 权 的合 同 ， 除 法 律 另 有 规 定 或 者 合 同 另 有 约 定 外 ， 自 合 同 成 立 时 生 效 ； 未 办 理物 权 登 记 的 ， 不 影 响 合 同 的 效 力 。 ”（ 物 权 法 草 案 第 15 条 ） 这 个 规 定无 疑 是 正 确 的 。 但 还 应 弄 清

38、 和 理 顺 的 是 ， 区 分 原 则 与 公 示 要 件 主 义 是 具 有内 在 一 致 性 的 。 依 公 示 要 件 主 义 ， 非 经 公 示 物 权 的 变 动 不 能 发 生 ， 但 当 事人 之 间 订 立 的 合 同 仍 可 有 效 并 对 当 事 人 有 约 束 力 （ 惟 不 能 发 生 对 抗 第 三 人的 效 力 ） ， 其 原 则 上 不 承 认 存 在 不 具 有 对 抗 力 的 “物 权 ”（ 此 种 权 利 应属 于 合 同 法 上 的 权 利 ， 而 不 是 物 权 ） 。 而 依 意 思 主 义 和 公 示 对 抗 主 义 ， 非经 公 示 物 权 变

39、动 亦 可 发 生 ， 但 该 物 权 不 得 对 抗 第 三 人 ， 其 承 认 存 在 不 能 对抗 第 三 人 的 “物 权 ”。 由 此 可 见 ， 在 此 两 种 模 式 下 ， 均 认 为 未 经 公 示 的 权利 不 具 有 对 抗 第 三 人 的 效 力 ， 此 一 实 质 结 果 并 无 差 异 ， 惟 在 不 具 有 对 抗 力的 权 利 是 否 为 物 权 这 一 点 的 认 识 上 ， 两 者 有 异 。 由 于 效 力 结 果 无 异 ， 故 我们 可 以 说 两 种 模 式 的 差 异 主 要 是 理 念 上 的 ， 但 这 种 理 念 上 的 差 异 涉 及 到

40、物权 的 性 质 界 定 、 类 型 划 分 和 其 他 制 度 设 计 等 一 系 列 方 面 ， 其 重 要 性 是 不 容忽 视 的 。 据 上 引 条 文 和 简 要 的 分 析 ， 我 们 可 以 发 现 ， 我 国 目 前 的 物 权 法 草 案 中一 方 面 明 确 规 定 了 与 公 示 要 件 主 义 相 配 套 的 区 分 原 则 ， 另 方 面 又 大 量 采 行了 公 示 对 抗 主 义 的 规 则 ， 从 而 在 逻 辑 上 出 现 了 自 相 矛 盾 的 结 果 。 错 误 的 将 物 权 自 登 记 或 交 付 标 的 物 时 成 立 （ 或 设 立 ） 表 述

41、为 “发 生效 力 ”。 公 示 要 件 主 义 通 常 又 称 为 公 示 成 立 要 件 主 义 、 公 示 生 效 要 件 主 义 。 所谓 公 示 成 立 要 件 主 义 ， 所 强 调 的 是 “物 权 ”自 完 成 公 示 时 “成 立 ”； 所谓 公 示 生 效 要 件 主 义 ， 所 强 调 的 是 “物 权 变 动 ”自 公 示 时 “生 效 ”。 在笔 者 所 见 的 任 何 一 种 表 述 方 式 中 ， 均 无 “物 权 ”自 公 示 时 “生 效 ”或“发 生 效 力 ”之 说 。 而 前 引 物 权 法 草 案 中 的 诸 多 条 文 ， 却 使 用 了 “物 权

42、”自 登 记 或 交 付 标 的 物 时 “发 生 效 力 ”的 表 述 （ 在 2004 年 8 月 的 物 权 法二 次 审 议 稿 中 ， 采 用 的 表 述 均 是 物 权 自 登 记 或 交 付 时 “设 立 ”） 。 依 此表 述 方 式 ， 似 乎 物 权 自 合 同 生 效 时 既 已 成 立 ， 惟 在 完 成 登 记 或 交 付 标 的 物时 方 才 “发 生 效 力 ”。 试 问 ， 尚 未 发 生 物 权 效 力 的 权 利 究 竟 是 什 么 权 利 ？此 一 规 定 与 前 面 关 于 区 分 原 则 的 规 定 又 是 一 种 什 么 逻 辑 关 系 ？ 显 然

43、， 这 种表 述 方 式 是 与 其 他 相 关 制 度 设 计 相 互 矛 盾 的 ， 而 出 现 这 一 问 题 又 是 与 物 权的 定 义 中 忽 略 物 权 的 排 他 性 或 排 他 效 力 直 接 相 关 的 。 由 此 可 见 ， 在 物 权 的定 义 中 明 确 物 权 的 排 他 性 是 至 关 重 要 的 。 四 、 本 文 对 物 权 概 念 的 界 定 和 相 关 制 度 的 立 法 建 议 （ 一 ） 对 物 权 定 义 中 几 个 争 议 问 题 的 认 识 与 说 明 1 物 权 的 定 义 中 是 否 需 要 明 示 物 权 的 权 利 主 体 以 及 如 何

44、 表 述 为 宜 。 如 前 所 述 ， 在 物 权 的 学 理 定 义 中 ， 几 乎 都 未 涉 及 物 权 的 权 利 主 体 问 题 ，而 在 我 国 的 物 权 法 草 案 诸 稿 中 ， 则 无 一 例 外 地 对 物 权 主 体 问 题 作 有 表 述 。笔 者 认 为 ， 从 理 论 上 而 言 ， 物 权 当 然 是 指 权 利 人 享 有 的 权 利 ， 此 点 不 言 自明 ， 故 而 在 定 义 中 无 须 强 调 。 但 鉴 于 我 国 物 权 法 系 以 单 行 法 的 形 式 制 定 ，具 有 相 对 独 立 性 ， 故 而 在 有 关 条 文 中 提 及 物 权

45、 的 权 利 主 体 也 未 尝 不 可 （ 我国 合 同 法 上 也 是 如 此 处 理 的 ） ， 但 应 明 确 的 是 ， 物 权 的 权 利 主 体 问 题在 物 权 的 定 义 中 是 非 实 质 性 的 内 容 。 接 下 来 的 问 题 是 ： 物 权 的 权 利 主 体 应 如 何 表 述 。 目 前 见 到 的 意 见 有 三种 ： 其 一 ， “自 然 人 、 法 人 或 者 其 他 组 织 ”（ 物 权 法 草 案 征 求 意 见 稿 第1、 2 条 ） ； 其 二 ， “自 然 人 、 法 人 ”（ 物 权 法 草 案 修 改 稿 、 二 次 审 议 稿 ）； 第 三

46、 ， 笼 统 地 表 述 为 “民 事 主 体 ”或 “权 利 人 ”， 而 不 作 具 体 界 定（ 此 为 在 物 权 法 草 案 的 讨 论 中 一 些 学 者 的 意 见 ， 目 前 的 物 权 法 草 案 采 用 了“权 利 人 ”的 表 述 方 式 ） 。 笔 者 认 为 ： “自 然 人 、 法 人 或 者 其 他 组 织 ”的 表 述 方 式 ， 未 尝 不 可采 用 ， 至 少 其 与 我 国 合 同 法 中 的 规 定 保 持 了 一 致 。 而 将 物 权 的 权 利主 体 规 定 为 “自 然 人 、 法 人 ”则 是 不 可 接 受 的 ， 因 其 遗 漏 了 农 村

47、 集 体 经济 组 织 等 “其 他 组 织 ”， 也 不 能 包 括 国 家 作 为 所 有 权 人 的 情 况 ， 在 主 体 范围 的 界 定 上 有 重 大 疏 漏 。 相 较 而 言 ， 上 开 第 三 种 意 见 为 最 佳 。 因 为 民 事 主体 的 范 围 问 题 ， 本 应 是 民 法 总 则 中 规 定 的 内 容 ， 物 权 法 作 为 一 个 单 行 法（ 将 来 为 民 法 典 分 则 的 一 编 ） ， 无 须 越 俎 代 庖 ； 在 现 行 法 中 尚 未 对 民 事 主体 的 种 类 、 范 围 作 出 明 确 界 定 的 情 况 下 ， 物 权 法 中 使

48、用 “民 事 主 体 ”或 “权 利 人 ”的 笼 统 表 述 ， 有 利 于 学 界 对 其 作 出 灵 活 解 释 ， 将 国 家 、 集 体经 济 组 织 等 解 释 为 具 有 特 殊 性 的 民 事 主 体 亦 不 违 背 民 法 原 理 。 因 此 ， 目 前草 案 中 “权 利 人 ”的 表 述 ， 可 以 接 受 。 2 关 于 物 权 的 客 体 “物 ”， 应 如 何 规 定 和 表 述 。 “物 ”是 物 权 法 中 的 重 要 问 题 之 一 ， 也 是 物 权 定 义 中 不 能 忽 视 的 要 素 。如 前 所 述 ， 学 者 意 见 和 物 权 法 草 案 中 均

49、 主 张 将 其 限 定 为 “特 定 物 ”，此 点 已 无 异 议 。 有 争 议 的 是 ， 关 于 物 的 范 围 和 种 类 的 规 定 是 否 应 和 物 权 的定 义 规 定 合 并 为 一 条 。 笔 者 认 为 ， 物 的 性 质 、 范 围 、 种 类 及 其 归 属 之 规 则 ， 是 物 权 法 中 的 一个 基 本 而 重 要 的 问 题 ， 且 该 问 题 颇 为 复 杂 ， 绝 非 仅 对 不 动 产 、 动 产 予 以 界定 即 为 已 足 。 学 者 建 议 稿 于 物 权 法 一 般 规 定 中 将 “物 ”单 列 一 节 的 作 法 ，是 值 得 肯 定 的 。 依 此 方 案 ， “法 律 规 定 权 利 作 为 物 权 客 体 的 ， 依 照 其 规定 ”的 内 容 ， 可 以 合 并 入 “物 ”的 概 念 规 定 之 中 ， 作 为 其 例 外 情 况 。 纵使 在 物 权 法 中 为 求 条 文 的 简 约 而 不 采 用 将 “物 ”单 列 一 节 的 方 案 ， 也 应单 设 条 文 来 对 其 作 出 规 定 。 目 前 的 物 权 法 草 案 中 将 其 并 入 物 权 的 定 义 一 条中 作 为