1、法理学法哲学及其方法博登海默埃德加博登海默（Edgar Bodenheimer，1908 年 3 月 4 日-1991 年 5 月 30 日）是美国法理学家。1908 年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于 1933 年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于 1937 年获得 LL.B 学位。 从 1951 年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于 1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：法理学法律哲学与法律方法(Jurisprudence：The Philosophy and Method Ofthe Law)、 论正义(T
2、reatise On Justice)、 权力、法律和社会(Power,LawandSociety)、 法哲学七十五年的进化(Seventy-fiveYearsOfEvolutioninLegalPhilosophy)、 责任哲学(Philosophy ofResponsibility)和英美法律体系导论(AnIntroductiontOtheAnglo-AmericanLegalSystem)等。标 题: 法理学法哲学及其方法 (转载)法理学法哲学及其方法美E博登海默这是美国法哲学家博登海默阐述其综合法理学思想的一部著名著作。博登海默是美国加利福尼亚大学法学和政治学教授，他从 20 世纪 5
3、0 年代起，就积极响应霍尔的倡导加入了综合法理学运动，著有法哲学 75 年的进化等书，其代表作法理学法哲学及其方法是在其 1940 年出版的法理学一书基础上撰写的。初版于 1962 年，1974 年再版。1987 年华夏出版社出版了中译本，博登海默为中译本写了序言。法理学法哲学及其方法一书分为法哲学的历史沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术等三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考， “即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。 ”（法理学法哲学及其方法 ，华夏出版社第 2 页） 。 作者在对法理学的发展进行了历史回顾后指出：“不可能根据任何单一的、绝对的因
4、素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。 ”（第 200 页）因此，我们要“在利用人们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法理学。 ”（第 199 页） 作者认为，任何法律制度都必须关注自由、安全、平等等某些超越社会结构和经济结构相对性的基本价值，否则，社会秩序将无从建立。为此，作者从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。在作者看来， “法律的循序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则与行为
5、标准的问题，秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质与质量。 ”（第 237 页）而“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生活方式所必要的就是正义目标。 ”（第 238 页）正义是由安全、平等、自由三个基本成人构成的，它们植根于人的本性中，所以,一个法律制度是否成功，就在于这三者之间能否实惠合理的平衡，而法律制度要实现其职能，就必须致力于正义的实现与秩序的创造这两大任务。所谓法律就是“秩序与正义的综合体” ，“旨在创设一种正义的社会秩序” （
6、第 302 页）作者认为，一个行之有效、富有生命力的法律制度必须具有稳定性和确定性，但同时，也必须服从社会发展的需要。 “我们必须在运动与静止、保守与变革，经久不变与变化无常这此相互矛盾的力量之间谋求某种和谐。法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。 ”（第 312 页）作者还指出，法律既是政府性的，又是社会性的，二者之间存在潜在的分歧，只有“当立法者制定的规范同整个社会的价值判断与真正利益完全一致时” ，才能达到最理想的程度。 （第 317 页）但现实往往做不到这一点，为了实现立法者的意图，法律就必须具有强制力，这“法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质所在。 ”（第
7、318 页）在这里，作者将法律律令的效力与其在社会制度中的功效作了区别,并对非正义的法律是否是法律及制裁的有关问题进行了论述。 “当一条规则或一大套规则的功效受到道德上的抵制和威胁时，它的效力就可能变成一个毫无意义的外壳。只有服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使法律制度免于全部或部分崩溃。 ”（第 330 页） “规定制裁的目的在于保证法律命令的遵守与执行，强迫行为符合业已确定的秩序。 ”（第 330 页）但是“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的” ，因此， “不应
8、当将使用强制视为法律的实质.” （第336 页）但是， “只要在有组织的社会中以及在国际社会中还存在大量的违法者,那么，法律就不能没有强制执行措施作为其作用效力的最后手段。 ”（第 339 页） 作者还对法律与权力、行政、道德、习惯等其他社会控制力量之间的关系及法治的利弊等问题进行了分析，最后得出这样的结论：“真正伟大的法律制度是这样一些法律 制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。 ”“它们将稳固 连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”这就要求“立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识及对未来之趋势和需要的明见，还要求
9、对未来的法官和先是进行训练。 ”“同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在几个世纪法律文化的缓慢而痛苦的发展过程中，才能具备这此特征，并使其得到发展。 ”（第 392 页） 法理学法哲学及其方法一书，集中反映了 E博登海默的综合法理学思想,是当代西方法律哲学研究领域的一部重要著作，反映了当代西方法理学三大主流派之间相结合的趋势，对综合法学派的确立有着不容忽视的影响读书笔记 法理学 -法哲学及其方法第一部分 法哲学的历史沿革第一章 希腊和罗马的法学理论一、 早期希腊的理论如果要全面考察法哲学的发展，我们更有理由从希腊的法理学着手而不是从其他国家。因为古希腊的先哲们对自然和社会现象具有非凡的哲学
10、洞察力。希腊哲学成了世界哲学的一个显微镜。2、 柏拉图的法律观点在柏拉图的哲学中，我们必须明确区分他的正义观和法律观。在柏拉图看来，正义意味着“一个人应该做他的能力使他所处的生活地位中的工作。 ”柏拉图深信，人生来就是不平等的。 “各守本分，各司其职就是正义。 ”柏拉图认为法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而，简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。因此， “最佳的方法并不是给予法律以最高权威而是给予明晓统治艺术，具有才智的人以最高的权威。 ”正义的执行应当是“不要法律”的。柏拉图在其生命的最后十年，把依靠个人才智自由地，不受约束地治理的国家的构想和统治者的裁量权受
11、到法律限制的国家形式作了比较。他提出“法治国”是统治人类的第二等好的选择3、 三、 亚里士多德的法律理论亚里士多德说，正确制度的法律应该是最高的权威。他将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正。 ”他将正义分为分配正义和平均正义，自然正义和惯例正义。自然正义指自然的正义规则，在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。惯例正义指惯例的正义规则起初可以用这种或那种方法确定，这都是无关紧要的，尽管在它一经确定以后，就不再是无关紧要的了。正确制定的法律（而不是法律本身）应当具有最高的权威。四、 斯多哥派的自然法斯多哥派哲学把“自然”的概念作为他们哲学体系的核
12、心。所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙，并被他们按泛神论的态度视之为神。芝诺（zeno）认为，整个宇宙就是由一种实体组成的，即理性。在他看来，自然法就是理性法。人应当无所畏惧，对不可避免的命运安之若素，努力奋斗以达到精神上的完全平衡与和谐。斯多哥派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。存在着一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。西塞罗认为：“最愚蠢的想法”是相信一个国家的法律或习惯中的内容全部都是正义的。乌尔比安认为：“自然法是所有动物所通有的法律。这种法律并不是人类特有的，而是属于生活在陆地或海中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类。因此就出现了
13、我们称之为婚姻的男女结合，繁衍后代和养育后代。我们看到所有的动物，甚至包括野兽都通晓法律。 ”斯多哥派自然法概念中的一个重要成分乃是平等原则。对人进行歧视是不正义的，是与自然法背道而驰的。第二章 中世纪的法律哲学五、 早期基督教教义在早期基督教著作家中最为重要、最有影响的也许要首推圣*奥古斯丁（St Augustine,354-430） 。六、 托马斯的法律哲学圣*托马斯*阿奎那（St Thomas Aquinas,1226-1274）阿奎那把法律分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法是“上帝的统治计划” ，它是指导宇宙中一切运动和活动的神的理性和智慧。理性动物对永恒法的参与称之为自
14、然法，自然法仅是神的理性命令的不完全的和不完善的反映，但它至少能使人们了解永恒法的某些原则。阿奎那在其哲学中用更加特殊的来自上帝的命令-人类应如何进行生活-来补充作为相当一般的和抽象的原则体系的自然法。这种职能由神法加以实施。人法是一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责管理社会的人制定和颁布的。阿奎那把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。 ”分配正义指按照人们的地位而将不同的东西分配给不同的人。平均正义即关于个人之间的分配和在出现不当的行为与违法行为后所做的调整。七、 中世纪唯名论者中世纪哲学中关于“一般概念”的论战，焦点是关于人的
15、一般观念的性质以及这些观念与现实中存在的客体的关系。 “唯实论”认为，在人类精神世界和外部现实世界之间存在着一种严格的对应。真理、美德、正义、人性等诸如此类的一般观念，不仅是人类思想的产物，而且是客观现实的，独立存在于经验世界的具体现象之外。 “唯名论”否定一般概念的实在性，对他们来说，自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察和感觉而认识的那些单个的事物。在现实世界中除了正义之举不可能有正义；除了具体活着的人，不可能还有人类。他们认为，没有一种一般的、抽象的描述，能够适当的反映一个以个性为支配原则的世界。约翰*邓斯*司各脱（John Duns Scotus 1270-1308）指出，意志支配理智
16、，意志位于理智之上，意志是人类行为唯一自由的动力。第三章 古典自然法八、 导言 17、18 世纪，古典自然法以各种各样的形式在欧洲盛行。古典自然法哲学的发展，可分为三个阶段。第一阶段的标志是宗教中新教的兴起，政治上开明专制主义的崛起、重商主义的出现，代表人物有：格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙、普芬道夫和沃尔夫；第二阶段约始于 1649 年的英国清教改革，以经济中倾向自由主义，政治及哲学中倾向自由主义为其标志，代表人物有：洛克和孟德斯鸠；第三阶段的标志是强烈主张人民的主权和民主，代表人物是卢梭，这一阶段的自然法理论在美国占据优势。九、 格老秀斯和普芬道夫格老秀斯把自然法定义为：“一种正当理性的命令，
17、它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”他认为，自然法的主要原则有：不侵犯他们的财产，归还属于他人的东西并偿还由他得到的利益，遵守合同履行诺言，赔偿因自己的过错给他人造成的损失，给应守惩罚的人以惩罚。格老秀斯把国家定义为：“一群自由人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完全的联合。 ”他认为，人的特性中有一种要求社交的欲望，即过社交生活的欲望。德塞谬尔*普芬道夫（Samuel Pufendorf, 1632-1694）认为，人一方面是受自爱和自私所强烈驱使的，另一方面又具有一种追求与他人交往，在社会中过一种和平社交生活的强烈倾向。自然法就是一
18、种有关人类生活这种双重特性的反映。与人性的这两个方面相适应，存在着两种基本的自然法原则，一是告诉人们要尽力保护生命和肢体，保全自身及其财产；二是要求人们不可扰乱人类社会。普芬道夫把两个原则合并成单一的律令，描述为：“每个人都应该积极地维护自己以使人类社会不受纷扰。 ”十、霍布斯与斯宾诺沙英托马斯*霍布斯（Thomas Hobbes, 1588-1679）认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于侵略的。同时，他又指出，由于人们具有某些情感，因此比起自然状态的战争，他们更倾向于和平。霍布斯认为，应该在任何能够找到和平的地方寻求和平，是最为重要的和最为基本的自然法。霍布斯认为，为使主
19、权者充分地履行其职能，主权者便应该是至高无上的，不受法律约束的。 （这种观点是他把人类看成自私自利的动物的必然产物。 ）霍布斯是现代实证主义法学与分析法学的先驱。荷涅狄克特*斯宾诺沙（Benedict Spinoza, 1632-1677）认为，在自然状态中人受权力欲望和意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态中，个体权利的范围取决于个体的力量大小。十一、 洛克和孟德斯鸠古典自然法的第二个阶段是以试图确定预防政府违反自然法的有效措施为标志的，这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。法学理论主要侧重于自由，而第一阶段更侧重于安全。在这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制
20、的工具。约翰*洛克（John Locke）说， “自然法是所有的人，立法者以及其他人的一种永恒的规则。 ”给予国家机关的只是实施自然法的权利。他反对君主专制的政府形式，赞成有限权力的政府。他说，在一个组织良好的制度中，立法和行政这两个权柄必须由不同的人来操握。对于国家的什么机构是自然法的终极保护者这一问题，洛克没有得出明确的结论，只是含糊地暗示司法权有可能必须是裁决立法行为是否违反自然法的最终裁决者。孟德斯鸠的自然法理论，从一个假设出发，即法律是“由事物的性质产生出来的必然关系。 ”关于人的社会生活的一般条件，他提及了和平的欲望；一些基本的需求，如衣、食、住等；异性之间所产生的爱慕和人类内在的
21、社会性。另外，他还将一些构成法基础的“必然关系”称之为相对的、偶然的关系，如地理环境、气候条件、宗教因素、特定国家的政治结构等。为了防止滥用权力，就有必要约束权力；根据孟德斯鸠的观点，最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。十二、 美国的自然权利哲学美国宪法、权利法案、正当程序条款司法检查原则，美国最高法院认为，为了保护自然权利的执行，立法权不仅必须同司法权分离，而且必须同检查法律是否符合美国宪法所承认的、更高的法律原则的权力相分离。因此，美国法院，尤其是最高法院充当了自然法的保护人。没有自由，法律就名实具亡，就是压迫的工具；没有法律，自由也同样名实具亡，就是无法无天。十三、 卢梭及
22、其影响让*雅克*卢梭（Jean Jacqnes Rousseau 1712-1778）哲学的核心概念是公意。在市民社会，个人不服从任何其他人，而只服从“公意” ，即共同体的意志。十四、 古典自然法学派的实际成就自然法哲学的一个实际结果，即它掀起了强大的立法运动。自然法的倡导者认为，仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。 普鲁士腓特烈大帝法典（1794） 、 拿破仑法典 （1804） 、 德国民法典 （1896） 、 瑞士民法典 （1907） 。第四章 德国的先验唯心主义十五、 康德的法律哲学先验唯心主义是一种哲学观点，这种哲学观点把独立的存在归结为由人脑形成的观念和概念，否认这些观念
23、和概念只是人脑对不断变化的经验世界的反映。伊曼努尔*康德（Immanuel Kant, 1724-1804）的道德和法律哲学的核心是自由这一概念。他对伦理（道德）的自由和法律的自由作了区分。伦理的自由，意味着人的意志自律与自我决定；法律的自由则意味着个人对专横意志和他人控制的独立。康德非常崇尚人格的内在尊严；他说，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具。每个人永远应当被视为目的本身。康德把法律定义为， “那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合。 ”这就意味着，如果我的行为或我的现状，根据普遍法律能够和任何他人的自由并存，那么，任何人妨碍我实
24、施这个行为，或者妨碍我维持这种现状，他就侵犯了我的权利。康德把国家定义为， “许多人依据法律组织起来的综合体。 ”他认为，国家唯一的只能便是制定和执行法律。十六、 费希特的法律哲学约翰*哥特利勃 *费希特（Johann Gottlieb Fichte, 1762-1814）认为不仅我们认识的形式，而且我们所感知和感觉的内容都是我们意志的产物。在其早期阶段，他强调的是个人的自由、独立的自然权利；而在其晚期著作中，他则转向强调民族国家的重要性，并证明将国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的。十七、黑格尔的国家和法律哲学乔治*威廉*弗里德里希*黑格尔（Georg Wilhelm Friedr
25、ich Hegel, 1770-1831）认为，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的，法律制度强调自由，并不意味着一个人具有为所欲为的权利。黑格尔把国家定义为“伦理世界”和“伦理理念的现实” 。他与康德不同，他不仅把国家看作是一个制定法律和执行法律的机构，而且还从国家这一术语的广义出发把它视为展现一个民族伦理生活的有机体。在黑格尔法哲学一书前言中，有：“凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的。 ”第五章 历史法学与进化论法学十八、萨维尼与德国的历史法学派弗里德里希*卡尔*冯*萨维尼（Friedrich Carl Von Savigny, 1779-1861）认为，法律绝不是可以由立法
26、者任意的、故意的制定的东西；法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意志” 。就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、 “民族精神”决定的。因此，他反对制定统一的民法典，于是德国民法典推迟了近一个世纪才问世。十九、英国和美国的历史法学派英亨利*梅因（Herry Uaine, 1822-1888）：“迄今为止的进步社会运动是一个从身份到契约的运动。 ”身份是一种固定的状态，在这种状态中个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意，并且他不能通过自己的努力而抛弃这种状态。随着文明的进步，这种状态逐渐地让
27、位于一种基于契约的社会制度，这个制度的特征是个人自由，因为“权利、义务、和责任都源于自愿的行为，而且是行使人类意志的结果。 ”美詹姆斯*库利奇*卡特（James Colidge Carter, 1827-1903）的观点是，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，司法惯例只不过是“权威的惯例”罢了。二十、斯宾塞的法律进化理论英赫伯特*斯宾塞（Herbert Spencer, 1820-1903）认为，文明和法律是生物的，有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、 “适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。二十一、马克思主义的法律理论三个设想：（1）法律是经济力量发展的产物；（2）法律是统治阶级用以
28、维护其政权的工具；（3）在未来的共产主义社会，作为社会控制的法律将逐渐消亡并最终消失。第六章 功利主义二十二、 边沁和密尔杰里米*边沁（Jeremy Bentham, 1748-1832）的理论是从这样一个公理出发的，即自然把人类置于两个主宰-苦与乐-的统治之下。边沁将功利主义定义为“这样一种原理，即根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种倾向，来决定赞成还是反对这种行为。 ”他认为：“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。 ”边沁认为，法律的全部作用可以归结为四个方面：供给口粮，达到富裕，促进平等，维护安全。约翰*斯图尔特*密尔(John Stuart mi
29、ll, 1806-1873)认为行为的“是”与其增进幸福的倾向成正比例，行为的“非”与其产生不幸福的倾向成正比例。密尔驳斥那种把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的看法，他的观点是：人类具有比动物的欲望更高级的官能，而且人们不把任何不包括能够使他们满意的事物看作是幸福。密尔认为正义感的源泉应该到两种情感中去寻找而不是到功利中去寻找，这两种情感是自卫的冲动和同情感。他指出，正义感包括一切为人类幸福所必不可少的，从而被认为是神圣而具有强制性的道德要求。二十三、 耶林鲁道夫*冯*耶林（Rudolph Von Jhering, 1878-1892）法律哲学的核心概念是目的。目的是全部法律的创造者。耶林指出了
30、法律控制的目的或意图， “从最广泛的意义来看，法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。 ”耶林认为，保护社会生活条件是法律的实质目的，而法律定义中的形式要素见诸于强制概念。第七章 分析实证主义二十四、 何谓实证主义奥古斯特*孔德（Auguste Comte, 1798-1857）是现代实证主义的哲学奠基人。法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，把法理学的任务限制在分析和剖析实在的法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法，而所谓实在法，就是国家确立的法律规范。法律实证主义在分析法学中表现的尤为突出，本书将这种分析法学成为分析实证主义。二十五、 约
31、翰*奥斯丁及其分析法学派英约翰*奥斯丁（John Austin, 1790-1859）认为，法理学的任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明。奥斯丁认为，实在法最本质的特征是强制性。约翰*奇普曼*格雷认为，法官制定的规则并不是对先存法律的表达，而是法律本身；法官是法律的创造者而不是发现者；而且必须正视法官常常是在时候制定法律的事实。二十六、 纯粹法学理论汉斯*凯尔森（Hans Kelson, 1881-1973）认为正义就是把某个一般规则确实适用于据其内容所应该适用的一切场合。正义意味着忠实地适用实在秩序以保护其存在。凯尔森认为，一条法律规范如果已得到另一条更高层次的法律规范的
32、认可，那么这条法律规范就是有效的。而最高层次的法律规范是“基本规范” ，即“人对人的强制，应当根据历史上第一部宪法所确定的方式和条件来执行。 ”同时，凯尔森认为，虽然规范需要得到更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是规范具有效力的一个更高的条件。实施指一条规范实际上被遵守和适用。二十七、 新分析法学和语言学法学英赫伯特*L*A*哈特（Herbert L. A. Hart）是新分析法学运动的最负盛名的倡导者。他认为法理学的关键问题是两类规则的结合，这两类规则就是他所称之为的主要规则和次要规则。主要规则是行为的标准方式，强制社会成员为或不为某种行为。这些规则源于社会的需要，它的约束力的基础在于大
33、多数人的接受。而次要规则为承认和执行主要规则确立了一种法定手段，表现在鉴别法律制度中有效的规则，对正式系统的程序加以规定，建立详尽的审判和执法程序。德乌尔里克*克卢格（Ulrick Klug）和奥伊尔玛*塔曼鲁（Ilmar Tammelo）创造了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。格兰维尔*威廉斯（Glanville Williams）和沃特*普鲁伯特（Walter Probert）侧重强调了语言在法律中的作用。威廉斯在其对法律语义学的研究中，广泛论述了语词的摸棱两可性和许多法律术语的感情特征。他认为，大量的混乱是由于运用同时具有许多不同含义的法律术语而致的。普鲁伯特把正义定义为：“寻
34、找某种能够在多种相互冲突的前提中帮助作出选择的语言指南。 ”路德维格*维特根施坦（Ludwig Wittgenstein, 1889-1951）：逻辑哲学论 ， 哲学研究 。第八章 社会学法学和法律现实主义二十八、 欧洲的社会学法学和心理学法学奥路德维格*冈普洛维奇（Ludwig Gumplowicz, 1838-1909）认为法律的指导思想是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等。任何法律都是不平等的表现。马克斯*韦伯（Max Weber, 1864-1919）德约瑟夫*科勒（Joseph Kohler, 1849-1919）说，每种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，没有永恒的法
35、律。法律必须与不断变化的文明状态相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。科勒主张“主人应当独立地发展自身，但不应当因此而失去集体主义的巨大利益。 ”奥尤金*埃利希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）认为：“活法” （Living Law）是联合体的内在秩序，即与国家执行的法律相对的由社会执行的法律。他把活法看作是支配社会生活的法律，即使它没有被列入法律命题之中。他的理论中带有一种心理成分：他非常重视法律生活中习惯的力量。俄雷昂*彼德拉日茨基（Leon Petrazychi, 1867-1931）认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，只有通过运用内省的方法才
36、能观察到这个过程。二十九、 利益法学和自由法运动利益法学的代表人物有：德菲利普*赫克（Philipp Heck）,法弗郎索瓦*惹尼（Francois Geny, 1861-1944） 。自由法运动的代表人物有：德厄恩斯特*富克斯（Ernst Fucks, 1859-1929）,德赫尔曼*坎托罗维茨（Hermam Kantorowicz, 1877-1940） 。三十、 庞德的社会学法学罗斯科*庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）认为，法律的目的主要的不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求。庞德对法律秩序所应保护的利益进行了分类，利益划分为个人利益、公共利益和社会利
37、益。庞德指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有依靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。 ”三十一、 卡窦佐和霍姆斯本杰明*N*卡窦佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）强调说，司法必须适应社会现实。他在没有轻视逻辑推理在法律解释和适用过程中的作用的条件下得出结论说，在审判艺术中，对社会政策的考虑颇为重要。卡窦佐认为，在司法中信奉先例应当是一个规则而不应当是例外。但他同
38、时认为，在忠实先例将明显不符合正义感和社会福利的情形下，可以不受遵循先例这个规则的约束。奥列弗*温德尔*霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841-1935）强调在解决法律问题时应当限制运用演绎逻辑的范围，他比卡窦佐更加蔑视逻辑推理在审判中的作用。 “法律生活历来不是逻辑，而是经验。 ”他把法律看成是代表社会中占支配地位的利益的意志，并以强力为后盾的一批法令。霍姆斯的基本哲学是，生活实质上就是达尔文的生存竞争，并把适者生存作为一种奖赏，以及社会努力的目标就是“确立一种竞争” ，而不是为达到人道主义的伦理目标进行奋斗。霍姆斯认为， “我们说的法律，就是法院事实上将做什么的预言
39、，而绝不是空话。 ”三十二、 美国法律现实主义现实主义法理学运动的主要特点是把法律的规范性或规定性成分降到最低的限度。他们认为，法官、律师、警察、狱吏在实际上对法律案件的所作所为，实质上就是法律本身。卡尔*卢埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）指出，实体法规则在实际的执法过程中所具有的意义远没有早先设想的那么重要。“在我看来，这些司法人员在解决纠纷时所作所为就是法律。 ”后来，他的观点有所改变。杰罗姆*弗兰克（Jerome Frank, 1889-1957）认为在法院就某一特定问题作出裁决之前，是不存在有关这一问题的法律的。 “法律或者是（1）实际的法律，即关于这一情形的
40、一个已在过去作出的判决；或者是（2）大概的法律，即对一个未来判决所做的预测。瑟曼*阿诺德（Thurman Arnold）三十三、 斯堪的那维亚的法律现实主义阿塞尔*黑格尔斯多罗姆（Axel Hagerstrom, 1869-1939）瑞典卡尔*奥利维克罗纳（Karl Olivecrona）提出：与其说是任何具体的或客观的概念，不如说是人类大脑所持有的对权利的主观观念或意象构成了认识权利的基础。瑞典维尔赫姆*伦德斯特（Vilhelm Lundstedt, 1882-1955）丹麦阿尔夫*罗斯（Alf Ross）黑格尔斯多罗姆说不可能有应当的科学，因而研究真正的正义原则只是一种幻想。伦德斯特认为“
41、正义感并不能指导法律，相反，正义感则是由法律指导的。 ”反对者，挪弗雷德*卡斯伯格（Frede Castbtrg）坚持主张，法理学绝不能放弃寻求有关是非问题的答案，因为“在社会中对正义的要求，是根植于我们的精神本能之中的，其程度就如同我们的思维中对逻辑的需要一样强烈。 ”第九章 自然法的复兴和价值侧重法理学三十四、 新康德自然法德鲁道夫 *施塔姆勒（Rudof Stammler, 1856-1938）把法律概念分解为两个部分：法律概念和法律理念。 “法律是不可违反的，独断的集体意志。 ”而法律理念是正义的实现。施塔姆勒认为，如果法律规则有助于使个人目的与社会目的相和谐，那么这个规则的内容就是正
42、义的。意乔治奥*德尔*韦基奥（Giorgio Del Vecchio, 1878-1970）德古斯塔夫*拉德勃鲁赫（Gustav Radbruch, 1878-1949）认为有三种因素对法律制度的建立起着作用，即正义的观念，便利的观念和法律确定性的观念。当三者冲突时，他认为应以法律的确定性为优先，但在其晚年（二战后） ，他认为应是正义的观念优先。三十五、 新经院自然法自然法先于实在法，并且高于实在法。瑞士维克多*卡瑟赖因（Victor Cathrein）黑瑞赫*罗曼（Heinrich Rommen）法雅克*马利旦（Jacques Maritain）比叶*达班（Jean Dabin）莫里斯*奥里
43、乌（Maurice Haurion, 1856-1929）提出“团体说” 。乔治*里纳（George Renard, 1876-1943）发展了该理论，他在前意大利法西斯劳动宪章的第一条中发现了团体的最完美的定义：“意大利民族（团体）是一个在意志、生命、活动方式方面都超越组成它的个人或群体的一种组织。 ”三十六、 狄骥的法律哲学利昂*狄骥（ Leon Duguit, 1859-1928）指出，每个人在社会中都有一定的任务要执行，而他完成这种任务的义务则可以通过法律来强制执行。狄骥法律理论中的核心概念是社会连带。法律的社会作用是实现社会连带。三十七、 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策学哈罗德*拉斯韦尔
44、（Harold Lasswell）和迈里斯*麦克杜格尔（Myres McDougal）认为法律是一种权力价值的形式，而且“是社会中权力决策的总和。 ”三十八、新近的其他价值侧重法哲学关注法律制度所应当促进的基本价值埃德蒙*凯恩（Edmond Cahn, 1906-1964）认为应当从否定的方面而不是从肯定的方面去探究正义的问题。郎*富勒（Lon Fuller）建议用一个新的名称“eunomics”来描述“自然法” 。“eunomics”意为“良好的秩序和可行的安排的理论或研究。 ”富勒认为， “使法律成为可能的道德”必须满足八个条件：（1）必须制定一些能指导特定行为的一般规则；（2）这些规则必
45、须加以公布，至少应对这些规则所指向适用的人加以公布；（3）在大多数情形中，这些规则应当适用于将来而不应溯及既往；（4）这些规则应当明确易懂；（5）这些规则不应当自相矛盾；（6）这些规则不应当要不可能实现的事情；（7）这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应经常变更；（8）在所颁布的规则及其实际的执行之间应当具有一致性。杰罗姆*霍尔（Jerome Hall）极为关注合理性和道德性是否是法律的“实质”的问题，而且他对这个问题的回答是肯定的。菲尔姆*诺思罗普（Filmer Northrop）约翰*罗尔斯（John Rawls）认为正义有两个基本的原则：一是“每个人都具有这样一种平等权利，即和其他人同样
46、的自由相并存的最广泛的基本自由” ；二是社会和经济的不平等将安排得：（1）最不利条件的最大利益，符合正义的补偿原则；（2）有机会平等的条件下，地位和官职对所有人开放。三十九、最后的意见这些学说最为重要的是它们组成了整个法理学大厦的可贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论就只具有部分和有限的真理。历史法学派指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时是能起作用的。在人类历史上，对生命的肯定大大超过了对生命的否定。第二部分 法律的性质与作用第十章 秩序的需要秩序概念，意指在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。要求人与人之间有序关系的倾向，主要可以追溯到两种欲望的冲动，
47、它似乎深深地根植于人类精神之中，第一、人类具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先入为主倾向；第二、人类倾向于对一些情形作出逆反反应。许多人都是习惯的奴隶；他们愿意无怨言地或无疑问地承受现状，尽管改变现存事态完全可能对他们有益。弗洛伊德指出，人类神经系统在节约能量与减少精神紧张方面的需要，解释了人类对于有序生活方式的先入为主的倾向。第十一章 正义的探索满足个人的合理要求与需要，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度（这是维持文明社会生活方式所必要的）就是正义的目标。秩序，如同我们所看到的那样，侧重于社会制度与法律制度的形式结构；但正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容。它们对人类的影
48、响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。赫伯特*斯宾塞将正义观念归纳为一个经典公式：“每个人都可以自由地干他所想干的事，这是以他没有侵犯任何其他人所具有的相同的自由为条件的。 ”乌尔比安：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。 ”西塞罗：“使每个人获得其应得的东西的人类的精神意向。 ”自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人自然天赋与所掌握的技术的机会。法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。 ”促进法律朝平等方向发展的力量乃是人类不愿受他人统治的欲望。霍布斯：“人的安全乃是至高无上的法
49、律。 ”第十二章 法律-秩序与正义的综合体一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩序。庞德：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。 ”第十三章 区别于其他社会控制力量的法律法律与权力、行政、道德、习惯第十四章 法治的利弊“有光的地方，就有阴影。 ”法律也具有弊端，源于其保守的倾向，其形式结构中所固有的僵化呆板因素，其控制作用有关的限制方面。第三部分 法律渊源和技术第十五章 法律的正式渊源所谓正式渊源，指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。第十六章 法律的非正式渊源所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。第十七章 法律与科学方法第十八章 司法程序之技术美】E.博登海默著 邓正来译中国政法大学出版社 2004 年 1 月修订版第四十一节 自然界中有序模式的普遍性在那些对这颗行星上的生命体的日常生活起着决定性影响的外部自然界的现象中，秩序似乎压倒了无序，常规压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。
