1、对我国商标侵权判定标准的思考?理论?骑国 p 国 p 寤国国 9顿明月厂.“.“.,t 日前,深圳市中级人民法院公开审理了一起商 t标侵权案件.这起商标侵权案件的原告是某美国公;司,被告为一家西班牙公司和两家中国企业.;t 该案的特殊之处在于在西班牙另有其人注册了 t同一商标,而且是在932 年取得的注册,这一事实;导致该美国公司在西班牙注册该商标的申请被驳回,;t 而本案的西班牙被告在西班牙拥有合法的权利使用 t;该商标或许可他人使用该商标.该西班牙公司在中 ;:国定牌加工一批货物计划出口西班牙,但货物在中 it 国海关被扣.美国公司作为该商标在中国的权利人 tj 向深圳市中级人民法院提起诉
2、讼,状告西班牙公司 Tj 及中国供货商侵权,并要求没收货物,赔偿损失.iIt 本文作者试图从传统法学侵权理论和中国现有十j 的法律法规来对比分析两者在判定商标侵权问题上 ji 存在的分歧,进而对商标侵权的构成要素进行探讨 .i;k“十一+-+-+-+-+“+-+ 一+-+.+一+ 一+-+-+.+.+.法学理论和现有法律的分歧中国目前是一个制定法国家,也就是说法官在对任何案件进行审判时都应以现在法律条文为依据.而不允许根据自己对法律理论的理解做出偏离法律规定的判决.但是制定法的缺陷是,法律不可能考虑到所有可能出现的情况,当出现特殊情况而利用现有法律难以对案件做出公正判决时,法官如何适用法律成为
3、我国司法实践中不时出现的问题.就民事侵权理论而言,传统理论认为,民事侵权行为应当有四个构成要件:损害事实的客观存在,侵权行为的违法性,违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错.但是随着我国司法实践的发展,传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃.例如.1993 年修改的商标法第三十八条还规定.销售明知是假冒注册商标的商品的行为属于商标侵权行为.国家工商行政管理局 1994 年第 328 号文对商标法和商标法实施细则规定的“明知“ 或“应知“的情况进行了解释.但 2001 年重新修改的商标法规ChinaT定,销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为,实际上删除了以行为人主观故意作为侵权构成要
4、件的要求.对于在生产过程中使用他人商标的行为,商标法及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一.从现有法律法规看,行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了.甚至,有人主张.“明知 “和“故意“是刑事制裁的标准,而不是确认民事侵权的标准.这一主张和我国民法通则对过错责任的一般规定是相悖的.对于损害事实,我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及.与传统民事侵权理论相比,我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点,即只要实施法律界定的商标违法行为.即构成侵权.但是,这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题.就本案而言根据传统民
5、事侵权理论,很难认定被告的行为属于商标侵权行为.首先,被告行为对原告造成损害的可能性就不存在.由于所有产品将在西班牙销售,被告不会损害原告在中国的任何商业利益.而在产品的销售地西班牙,原告不拥有对某商标的权利,因此,原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害,所以民事侵权构成要件之一损害事实不存在.姑且无论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法,损害事实之一项要素不存在,在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为.反过来讲,当原告不可能因被告的行为而遭受损失时,将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的原则公平.除了传统民法理论外,商标法的相关理论也能支持被告行为不构成
6、侵权这一判断.商标最本质的作用在于标示产品的来源,商标侵权导致消费者对产品来源产品误认,进而损害注册人的商业利益.本案中,涉案产品的消费者为西班牙消费者,其对于该产品来源的认识应当为西班牙的注册人和合法被许可人.因此,不存在消费者对产品来源的误认.从这一点讲,喜囊团量II,新时代?理论?商标侵权的前提不存在.但是.从中国目前法律规定来看.很难得出被告不侵权的结论.根据商标法第五十二条第(一)项的规定.未经商标注册人的许可.在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的.即属于侵犯注册商标专用权.商标法实施条例对商标法的上述规定没有进行解释.但规定了侵犯商标权的其他行为包括在同一
7、种或者类似商品上.将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用并误导公众的.在这一规定中,将对公众的误导作为判断商标侵权行为的要件.最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下称司法解释)对商标法第五十二条的规定进行了解释.其中第九条规定.商标法第五十二条第(一) 项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较.二者在视觉上基本无差别.商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形,读音,含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状,颜色组合近似.易使相关公众对商品
8、的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系.司法解释在对近似商标如何判断时,考虑到商标的表示产品来源的功能,将相关公众的误认作为判断商标近似的标准之一.但是.司法解释在对相同商标进行解释时.没有提及相关公众的误认问题.似乎只要看起来相同的商标就一定存在相关公众误认.因此无须解释.但是这样带来了司法实践中的问题.如果直接依照商标法和司法解释的字面意思.在上述案件中.被告使用了看起来和原告注册商标相同的标志.那么被告的行为就属于侵权行为.而根据传统民法理论.被告的行为不构成民事侵权.造成以上分歧的原因在于.我国商标法及相关法律的规定比较粗略.尤其是仅以行为本身断定是否侵权.而不考
9、虑行为人主观状态和行为结果的规定.使法律规定和法学理论之出现差距.司法解释对“相关公众 “,“相同商标“和“近似商标“ 进行了解释.在一定程度上弥补了 商标法的疏漏之处.但仍未能全部解决这种法与理论之间的不一致.鲆嚏梅 2003关于商标侵权构成要素的探讨那么究竟哪些因素可以成为判断商标侵权的标准呢?笔者认为在判定商标侵权时应当考虑以下因素:首先.由于商标的标示产品来源的作用.涉嫌侵权商标是否会导致消费者(或相关公众)的混淆或误认应当成为判断商标侵权行为的首要标准.以往确立的原则是以相关公众的混淆或误认作为判断商标相同或近似的标准.但司法解释在解释“相同商标“时偏离了这一标准.而是以二者在视觉上
10、是否有差别作为判断相同商标的标准.而这一微小疏漏却可能导致上述法和理论不一致的问题.因此.笔者建议在解释“ 相同商标“ 或“近似商标“时.一定要回到消费者(或相关公众) 的混淆或误认作为判断标准上来.其次.行为人必须实施了违法行为.这也是我国商标法及相关法律所坚持的一点.因此勿须多言.再次.违法行为可以导致对权利人的损害应成为判定商标侵权行为的标准之一.由于存在即发侵权和权利人无法举证损失的可能性就行了.而不要求有必然的损害结果.那么在考虑商标侵权时是否可以不考虑本要素呢? 笔者以为不然 .如上述案件中.在被告的行为不可能给原告造成损失的情况下.将被告行为认定为侵权无疑是不公平的.最后.行为人
11、的主观过错仍然应当是构成侵权行为的必要条件.这种过错责任原则已由民法通则所确定.由于实践中存在举证困难的问题,商标法及相关法律条文可以不要求权利人证明侵权嫌疑人的主观过错.但是这并不意味侵权嫌疑人的主观状态对侵权行为的判定没有影响.当侵权嫌疑人能够证明自己没有主观过错时.笔者认为仍应根据民法通则确立的原则免除其侵权责任.法学理论对立法具有指导意义.而且制定法一般是在归纳总结法学理论研究成果的基础上制定出来的.这两者应当具有一致性.但制定法具有不能涵盖所有情况的必然性.当法律的规定又比较粗略的时候.法和理论之间的不一致就很难避免.通过对特定案例的分析.笔者认为中国未来的商标立法中.在制定商标侵权行为的构成要素时.应不仅指出哪些地为是法律禁止的行为.还应将行为可能产生的后果,行为人的主观故意作为判断商标侵权行为的要素.而且消费者(或相关公众)的混淆或误认对判断商标侵权行为来说也应当是一个必要条件.作者单位:合川律师事务所曹集团翻遗新肘代
