1、总66.上海市闵行区人力資源和社会保障学会电子报.2011年第14期 2011.07.20关于加班与加班费计算基数等十八个问题的探讨和解读学会编者按：近年在劳动争议案件中，有关加班费的纠纷占了极大的比例，主要涉及到加班的认定和加班费的计算基数这两大问题。根据大家的诉求，综合有关专家文章和劳动争议仲裁案例，特撰写本文，对加班认定、加班费计算基数和加班费追索时效等问题作一政策性解读，特别本文对在该问题上的判案指导原則及司法实踐作了详尽论述，希望对大家的工作有所帮助。当然在加班费的计算基数这个问题上，至今还存在不少争议，本文中的相关观点仅供参考，特加以说明。闵行区人力资源和社会保障学会2011.07
2、.20一、什么是加班？ 加班:一般是指用人单位基于生产经营的需要，在征得工会与劳动者的同意后，超过法定标准工作时间安排劳动者工作，统称为加班,一般又将其分为加班和加点两种类型。 二、加班与加点有何不同？ 加班是指劳动者根据用人单位的要求，在日法定标准工作时间以外，在休息日、法定休假节日进行工作的；加点则是指超过法定日标准工作时间8小时以外，延长工作时间进行工作的，一般以小时作为计算单位。 三、加班与值班有何区别？值班，一般是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排劳动者从事与其本职工作无甚关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但工作期间可以休息，一般没有具体的生产或经营任务
3、，例如看门，接听电话等。加班，则是指劳动者需在法定标准工作时间以外继续从事本职工作，或有具体的生产或经营任务的。另外，加班费必须依法计算，依据劳动法的规定，延长工作时间的，支付不低于劳动者本人小时工资标准的150%的工资报酬；休息日工作且又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低劳动者本人日或小时工资标准的300%的工资报酬。 而值班费的计算，法律并无明确规定，一般根据用人单位规章制度或劳资双方约定来确定。 四、用人单位可以单方决定安排劳动者加班吗？ 劳动法第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以
4、延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。可见，用人单位安排劳动者加班，首先，要经工会或劳动者的协商程序，不可单方决定；其次，延长工作时间，一般每日不得超过一小时、特殊原因不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。 依据劳动法第四十二条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定即上述的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）
5、法律、行政法规规定的其他情形。 五、双休日出差属于加班吗，出差补贴能代替加班工资吗？双休日，一般是劳动者休息的时间，在双休日出差，如果是从事与本职有关的工作，则当属加班，用人单位不能安排调休的，应依法支付加班工资，而不能以出差补贴、出差津贴等形式代替。六、劳动者主动加班，用人单位是否应当支付加班工资？ 一方面，用人单位安排劳动者加班，事先要与劳动者协商，不得强迫或变相强迫；另一方面，如果单位已制定加班制度和审批程序，而劳动者未按照规定的加班制度，履行规定的加班审批程序而自行加班，则不应视为加班。但是，如果用人单位没有关于加班制度和审批程序的规定，发生上述劳动者加班的情况，则被视为用人单位对员工
6、加班事实的默认，用人单位就需要依法支付加班工资或安排补休。为此特告诫用人单位必须结合自己企业具体情况，制定严格的加班制度和审批程序，并作为企业规章制度内容之一，否則一旦发生劳动者所谓“自发加班”，将在举证等各方面陷于被动。 七、用人单位在“三八”妇女节、“五四”青年节等部分公民的节假日安排此类劳动者工作，是否需要支付加班费？“三八”妇女节、“五四”青年节都属于部分公民节假日。劳动和社会保障部办公厅在关于部分公民放假有关工资问题的函（劳社厅函200018号）中对此明确规定，部分公民放假的节日期间，用人单位安排此类劳动者工作的，应当支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位
7、安排职工工作，则应当安排补休或支付加班费。 八、每周实行6天工作制，多出一天是否算作加班？ 原劳动部在关于职工工作时间有关问题的复函中指出，根据劳动法和国务院关于职工工作时间的规定（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。由此可见，如果用人单位安排劳动者每天工作不超过小时、每周工作不超过40小时,尽管实行每周天工作制，也并不存在加班的问题。但如果用人单位安排劳动者每周工作6天，每天工作7小时（举例）,那么每周工作时间为4
8、2小时，超过40小时的2小时部分，则应按照休息日加班支付200%的加班费。而在周一至周五原安排的7小时工作时间外再延时工作的，则应按照平时延时加班支付150%的加班费，而如果在周六、周日安排加班的，则应安排相对应时间调休或按照休息日加班支付200%的加班费。 九、不定时工作制也有加班费吗？不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。根据原劳动部关于印发关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发1994503号）的通知规定，企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员或长途运输人员、出租汽车司机和铁路
9、、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊需机动作业的职工等，可经申请批准实行不定时工作制。原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995309号）第六十七条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。由此可见，实行不定时工时制的劳动者，不执行有关加班加点工资的规定。为此，企业对经批准后实行不定时工作制岗位的职工可不支付其平时延时和休息日加班的费用。但上海市企业工资支付办法第十三条第四款规定，经劳动保障
10、行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。 十、综合计算工时工作制下的加班如何计算？综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。根据关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发1997271号）规定，实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工
11、作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、月、季）超过法定标准工作时间，其超过部分则不视为延长工作时间。同时，上海市企业工资支付办法第十三条第三款规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的用人单位，在规定的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的期限内，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第（一）项的规定即按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；在法定节假日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。但这里有一个限制，即每天加班不得超过3小时，每周保证至少休息一天，一个月最多加班不得超过36小时
12、，而且执行综合计算工时工作制必须经劳动保障行政部门批准。目前，申请年度综合计算工时工作制由市人力资源社会保障局负责审批，申请以周、月或季为周期综合计算工时工作制的可至企业工商登记注册地所在的区县人力资源社会保障局提出申请。 另外注意一奌，实行综合计算工时制的职工，休息日恰逢法定节假日，企业确实无须另行安排补休。十一、计件工资制就是多劳多得，不存在加班吗？ 很多用人单位认为，计件工资制就是多劳多得，不存在加班，这种认识是错误的。 上海市企业工资支付办法第十三条第二款规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当分别按照不低于劳动者本人法定标准工作时间计件单价的15
13、0%、200%、300%支付工资。 另外，关于进一步健全最低工资制度的通知（劳社部函200720号）规定，实行计件工资形式的用人单位，要通过平等协商、合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于当地的最低工资标准；劳动者在完成计件定额任务后，由用人单位安排在日法定工作时间以外、休息日和法定休假节日工作的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。 当然，劳动者在法定工作时间内超额完成定额任务的部分，由于不是在加班加点时间里完成的，所以不能按加班加点工资支付，按正常计件单价支付即可；至于劳动者在法定工作时间内未
14、完成通过平等协商合理确定的劳动定额而延长工作时间的，则也不能视为加班加点。 十二、加班加点后安排调休，还是支付加班工资，谁说了算？劳动法第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200的工资报酬。原劳动部在关于职工工作时间有关问题的复函中指出，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，补休时间应等同于加班时间；不能补休时，则应支付不低于工资的200的工资报酬。法定休假日安排劳动者加班工作的，应支付不低于工资的300的工资报酬，一般不安排补休。由此可见，休息日加班，是否安排补休，决定权在用人单位，优先安排劳动者调休，也是单位的法定义务，劳动者应服从单位的调休安排；法
15、定休假日加班，单位则应支付加班工资，一般不安排补休。至于加点，劳动法第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150的工资报酬。 十三、加班费的支付标准是什么？ 劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。 十四、如何确定计算加班费计算的工资基数？根据上海市企业工资支付办法规定，加班工资的计算基数按
16、以下原则确定：劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。用人单位与劳动者无任何约定的，加班工资的计算基数则统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资性收入的确定。按以上原则计算的加班工资基数均不得低于上海市最低工资标准。十五、司法实踐中是如何裁决加班费计算的基数？现在有很多用人单位在劳动合同中除了约定工资外，另外再约定一个加班费计算基数，这并非不可，
17、但这加班费计算基数必须是劳动合同中约定的正常工作时间的月工资。现在常有些用人单位舍去正常工作时间的月工资，约定以最低工资标准作为加班费计算基数；或者在工资结构中，把作为加班费计算基数的正常工作时间的月工资压到极小比例，而把一些非常规性奖金、福利性、风险性等项目提到很高比例，事实上，这些约定从法律上来讲是完全无效的。为此在現行司法实踐中，有关加班工资基数确定有如下原则：1. 用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；2. 如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来重新确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算
18、基数。劳动合同法第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。3. 如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。4. 如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规
19、性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入70的标准进行适当调整。5. 按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。十六、追索加班费是否有两年时效限制？追索加班费是否有两年时效限制，很多人认为加班工资的追索有两年的时效限制，但是这样的理解是片面的，有两年限制的不是时效，而是举证的责任。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制（即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年）。但鉴于原劳动部工资支付暂行规定明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的
20、数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故劳动者实体追索劳动报酬的时效以两年为限。两年以上的劳动报酬，并非不可追索，但需以用人单位没有异议为限。也就是说，申请仲裁之日起两年内的劳动报酬的举证责任由用人单位承担，两年以外的由劳动者承担，并且以用人单位予以认可为条件。如果是在劳动关系终止后提起劳动仲裁申请主张加班费权益的，同样可以追索在职期间的所有加班工资，但是应自劳动关系终止之日起一年内提出。而同样由用人单位承担两年之内的工资支付举证责任，劳动者承担两年以外的工资发放举证责任，且需得到用人单位认可。因此除企业必须妥善保存计算和支付加班工资的资料，以备举证所需之外，劳动者也应及时、积
21、极的追索加班工资，否则很可能会面对举证不能的不利后果。 十七、用人单位违法安排劳动者加班，拖欠加班工资，将面临哪些法律后果？ 劳动监察条例（国务院令第423号）第二十五条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。 上海市实施劳动保障监察条例若干规定第七条（特别规定）：“劳动者就用人单位克扣或者无故拖欠工资报酬、支付工资低于本市最低工资标准以及解除劳动合同未依法给予经济补偿，向劳动保障行政部门投诉并经查实的，劳动保障行政部门应当责令用人单位限期支付；用人单位
22、逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬的具体数额、实际支付工资低于本市最低工资标准的差额或者经济补偿的具体标准存在争议的，用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的，劳动保障行政部门可以根据劳动者投诉时提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付；用人单位逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金”。 上海市企业工资支付办法第二十条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时
23、间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。 劳动合同法第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。十八、用人单位如何控制加班成本与法律风险？ 对于用人单位，尤其是劳动密集型企业来说，加班费往往是企业一笔重大支出。另外，按照劳动争议调解仲裁法的规定，劳动关系存续期间劳动报酬的时效不受限制，这无疑将加大用人单位在加班管理方面的法律风险。在法律规定的框架内，如何控制加班管理方面的法律风险，如何控制加班费支出，特向用人单位提出以下几項综合措施来应对： （一）符合条件的可申请实行综合计算工时工作制和不定
24、时工作制。对于季节性生产和比较特殊的行业，企业通过申请实行综合计算工时工作制，将加班时间平摊至淡季或其他空闲时间里，这样可以有效控制加班费的开支。由于实行不定时工时制的劳动者只有在法定节假日工作才需要支付加班费，其他时间均不存在加班，这样也就无需支付加班费。因此，企业通过实行不定时工时制，也可以有效控制加班费的开支。为此用人单位可以根据本企业具体情况,实行综合计算工时工作制和不定时工作制，但提醒的是，这两种工作制事先都必须经区以上劳动管理部门的批准才能实施。 （二）、建立加班审批制度。建立加班审批制度，一方面可以控制加班，另一方面也可以控制实际未加班而需支付加班费的情况的发生。在劳动争议案件中
25、，如果劳动者以考勤记录显示工作时间超过法定工作时间为由，向用人单位主张加班费，如果用人单位已建立加班审批制度，那么单位则可以以未经审批不视作加班为由，有权拒绝支付加班费。（三）、优先选择调休。按照法律规定，用人单位在休息日安排劳动者加班的，有权决定是安排劳动者调休还是选择支付加班费。有条件的用人单位应优先选择调休来代替加班费支出，尤其对工资较高的劳动者。对于加点，如果与劳动者协商一致，并通过劳动合同或规章制度等方式进行约定，明确对平时工作日所延长的工作时间进行同等时间调休，则用人单位可以不用支付加班工资，而给予劳动者同等时间调休。 （四）、制作规范完备的工资支付凭证。规范完备的工资支付凭证，应
26、当能够明确反映当月的加班工资，并有劳动者的签字确认。在劳动争议案件中，如果用人单位安排劳动者加班又未在工资支付凭证中反映加班工资的话，劳动者主张加班费的，单位将处于被动地位。 （五）、妥善保管考勤记录和工资支付凭证至劳动者离职后两年。在劳动争议案件中，考勤记录和工资支付凭证均应由用人单位提供，如果用人单位无法提供或拒不提供，将承担不利后果。根据劳动争议调解仲裁法关于劳动报酬时效的规定，用人单位应将这些证据保留至劳动者离职后两年。 上海市闵行区人力资源和社会保障学会 2011.07.20劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用劳动合同法第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争
