1、法学法律论文：法学与法律方法诌议透析 作者：戴津伟 单位：山东大学法学院 现实主义法学的法律解释理论 在制定法的解释中，法官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解释。传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是司法过程不可缺
2、少的重要因素。法律都是通过具体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今天，那些抱怨制定法解释中任何司法立法现象的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可避免的。”4331我们所要做的并不是否定法官的个性因素，而是如何对其予以合理地规范。庞德也承认法官在法律解释中的创造性作用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予立法权，（因为）司法权作为一种宣布在某个案件中可适用的法律的权力，就
3、是一种把普遍规则适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图的解释或发现。”433按照这一观点，只要实施法律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释入造”理论具有相通之处。现实主义法学认为传统的法律解释理论把法律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法官的创造性理
4、解看做在疑难案件中发现法律的不得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得到认可和服从。”4330套用弗兰克的说法，演奏者虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在此基础上再以
5、创造性解释解决一般性法律与具体案件的对接问题。法律能否在个案中得以适用取决于法官态度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不相一致也是如此。”5不管当事人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就是法官在法律解释中的独断性作用。结合前面的司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法官在法律
6、解释中的独断性并非指法官对法律的恣意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则理论具有内在的相通性。 现实主义法学与法律论证 “我们可以看到在判决过程中依次展开的步骤：理解案件事实；在理解案件事实的基础上作出判决；寻求支持判决的法律理由；撰写包含判决理由和权利构建的判决书。”21011在个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意义的理解，是其公正感的重要来源。”21011卢埃林称之为事实导
7、向的判决，法官所理解的案件事实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问题，其核心在于构建对应的合
8、理模型而非确定模型后的计算。按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前提。”6108如果他无法寻求到令他满意的前提来支持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而这样的证据是容易出错的。”6125不同的证人对同一事实会有不同的
9、理解、记忆和表达，所呈现的证言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同判决。在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性和价值观念等主观因
10、素对判决的影响是不可避免的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以正当性证成（justification）的观点，第一次对司法判决作了发现和论证的二分。法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还必须根据法律来证立判决，这
11、就是法律论证的过程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段，并开启了司法论证理论的先声。”7弗兰克的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。 结语 现实主义法学以摧枯拉朽之势对传统形式主义法学发起了挑战，他们抨击司法过程就是根据法律作出的演绎推理，主张既有的制定法和判例仅仅是法律渊源，只有被法官认可并适用到个案中的才是真正的法律。在现实主义法学家看来，法律解释并非简单地发掘立法者的意图，而是在尊重立法者意见的基础上，结合当前案件需要，创造性地确立针对个案的裁判规范。作为现实主义法学的代表人物，弗兰克提出法官是在理解个案事实的基础上根据直觉得出判决结论，然后利用既有法律证成这一结论。他的判决发现和判决论证二分理论第一次引出了法律论证方法，可谓法律论证理论的开拓者。第 6 页 共 6 页
