1、海外投资保险代位权“一带一路”中投资者的保护伞 魏求月 中国政法大学国际法学院 摘 要： 海外投资保险制度, 是资本输出国保护本国私人海外投资的重要法律制度, 其中, 海外投资保险代位权制度是增强私人海外投资者抗风险能力的重要环节, 同时也能够缓解私人海外投资者与东道国之间的矛盾, 有利于纠纷的顺利解决。然而到目前为止, 我国还未建立有效完整的海外投资保险代位权制度, 也缺乏行使海外投资保险代位权的实践经验。海外投资保险代位权制度在我国的确立, 具体的行使规则以及行使限制是海外投资保险代位权制度在我国的建构所不可回避的问题, 应该予以明确和重视。关键词： 海外投资保险代位权; 双边投资协定;
2、中国出口信用保险公司; 作者简介：魏求月, 中国政法大学国际法学院博士研究生, 北京 102249基金：中国政法大学博士生创新基金项目“国际电子商务纠纷管辖权问题研究”(2016BSCX16) 海外投资保险制度, 是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保险, 海外投资者向其母国的投资保险机构投保后, 如果发生相应的政治风险并致投资者遭受损失, 则由承保的保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险代位权的行使是海外投资保险制度运行的重要环节。与一般意义上的商业保险代位权相比, 尽管两者在本质上同属于国内保险机构的业务范围, 但海外投资保险的性质 (官方性) 和保险代位权行使对象
3、 (主权国家) 所具有的特殊性, 决定了海外投资保险代位权不能直接通过国内法实现, 而必须与国际立法相联系并获得国际法上的效力。那么, 依据何种理由使代位权的实现能够获得国际法上的支持, 选择何种运行模式来实现海外投资保险代位权, 这是每一个建设海外投资保险制度的国家所必须解决的问题。我国现在还没有完整的海外投资保险制度, 海外投资保险代位权还没有国内法依据, 在代位权行使的细节问题上更是存在立法空白。本文拟结合学者们的研究以及我国的具体国情, 论述我国海外投资保险代位权的确立、行使以及代位权行使中的限制这三个具体问题。一、我国海外投资保险代位权的确立基于各国国情的不同, 海外投资保险代位权主
4、要有三种运行模式, 分别是:以美国为代表的以双边投资保护协定为依据的双边运行模式、以日本为代表的以外交保护为依据的单边运行模式、以德国为代表的兼采美国和日本的混合模式。美国的双边运行模式是指, 先由投资者母国与东道国签署双边投资保护协定, 规定当投资在东道国遇到特定风险时, 接受投资者投保的海外私人投资保险公司有权向东道国政府行使代位求偿权, 东道国政府有义务向海外私人投资保险公司赔偿。美国的国内法规定, 美国投资者可以向海外私人投资保险公司投保, 当特定风险发生时, 投资者有权首先向海外私人投资保险公司索赔, 海外私人投资保险公司赔偿以后, 代位取得投资者向东道国求偿的权利1。日本的代位权的
5、行使则不必以已经与东道国签署了双边投资保护协定为必要, 海外投资保险机构就特定风险向投保者赔偿以后, 依靠外交保护行使代位求偿权。而德国的模式则兼采美日两种做法, 如果与东道国已经签署了双边投资保护协定, 那么就采取美国模式, 如果没有签订, 则运用外交保护的手段。但是德国模式并不是美国和日本模式的简单相加, 而是有所侧重, 即以双边投资保护协定为主, 以外交保护为辅。并且德国保险机构的设置也与美日两国相关机构的设置有着根本的不同。但是上述国家也不是完全实行“一边倒”的政策, 都相互间扬长避短。在实践中, 美国也没有放弃外交保护或其他国际法上的救济途径。从中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关
6、于投资保险和投资保证的鼓励投资协议及有关问题的换文第 3 条第 2 款的规定可以看出2, 依据双边投资保护协定行使代位求偿权的海外投资保险机构所属的国家, 依然保留通过外交保护向东道国行使代位求偿的权利;而实行单边模式的国家若已与东道国签订了双边投资保护协定, 其国内海外投资保险机构也会依据该协定行使代位求偿权。只不过, 依据不同国家的国情, 一些国家希望主要以双边投资保护协定而不是依据外交保护这一政治手段来解决投资问题, 则会选择双边模式, 其他国家则可能更倾向于日本的单边模式。(一) 我国海外投资保险代位权确立的实践依据我国海外投资保险代位权应该以已与有关国家签订的双边投资保护协定为依据。
7、这主要是由双边投资保护协定的优越性以及外交保护的难以操作性决定的。海外投资保险相对于一般的商业保险有其独特性。一方面, 海外投资保险代位权客体的受禁性。海外投资保险所承保的政治风险多是来源于东道国政府的行政行为, 比如国有化法令或者禁止汇兑的禁令, 因此, 海外投资保险代位权所指向的财产一般处于东道国政府的禁令或政策的控制之下, 其他国家或其他国家的法人不能自由地对所涉财产主张权利。另一方面, 海外投资保险代位权行使对象的特殊性。海外投资保险代位权的行使对象是主权国家, 主权国家享有对其境内的自然资源等财产的管辖权以及豁免权, 主权国家一般得依据其主权自由处分其境内的财产而别国不得随意干涉。对
8、于海外投资者在东道国境内由于政治风险遭受的损失, 东道国政府完全可以基于主权豁免来规避对投资者的赔偿。在政治风险发生后, 东道国往往要求适用其国内法来解决投资纠纷, 这会在很大程度上不利于投资者。首先, 当争端发生时, 投资者与东道国之间的关系今非昔比, 依据东道国国内法来解决争端使结果缺乏公正性和合理性;其次, 发展中国家往往也会出现制度建设不完善的情况, 在法律不完备的时候, 东道国的司法机构很可能作出不利于投资者的法律解释;最后, 在赔偿数额上, 依据东道国的国内法, 东道国往往主张给予“适当的”补偿, 而投资者母国往往要求东道国给予“充分、及时、有效”的补偿。基于以上原因, 在特定政治
9、风险发生以后, 如果只依靠投资者自己在东道国境内寻求救济, 显然对投资者是不利的, 海外投资保险代位权的设计就是为“解放”投资者向东道国追偿的压力而设计的。但是, 以何种方式使代位权的行使拥有国际法上的效力, 从而确保代位权的实现, 对每一个建立海外投资保险制度的国家都至关重要。于是, 美国的法学家们首先创设了双边投资保护协定这一国家间的条约, 作为海外投资保险代位权的确立依据。依据维也纳条约法公约第 26 条:“凡有效的条约对各当事国均有拘束力, 必须由各当事国善意履行。”第 27 条规定:“当事国不得以其国内法规定为由拒绝履行条约。”比如, 为了履行条约所规定的义务需要制定一项新的法律或对
10、现行法律进行修改, 当事国就应该保证这至少在条约对其生效时完成, 如果没有完成, 其结果使得该国违反了条约义务, 该国就应该对其他当事国承担国际法上的责任, 而且不得提出它正在等待其立法机关立法的抗辩3。因此可以看出, 在双边投资保证协定中规定代位权条款, 并以此作为保险公司向东道国索赔的依据, 是具有国际法上的效力的, 相比依靠东道国国内救济具有更高的操作性和可实现性。外交保护虽然也能够在一定程度上作为海外投资保险代位权的行使依据, 但是要受到极大的限制。外交保护要受到“用尽当地救济原则”的限制。除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意, 海外私人投资者是不可以将其同东道国政府之间的争议直
11、接提交国际或国外解决的, 比如外交保护、外国法院诉讼以及国际仲裁等4。许多发展中国家尤其是拉美国家, 甚至将坚持“卡尔沃主义” (calvo clause) 作为其接受海外投资的前提规定在投资协定中。另外, 外交保护的行使还要受到“国籍连续原则”的限制。这都使资本输出国政府难以通过外交保护的方式对海外私人投资者进行切实的保护。因此, 从实践的角度, 以双边投资保护协定为基础的双边模式更适合作为我国海外投资保险代位权的确立依据。(二) 我国海外投资保险代位权确立的现实必要随着我国“走出去”战略的实施, 我国海外直接投资有了新的特点。首先, 我国海外投资分布广泛, 在发达国家以及发展中国家都有分布
12、, 尤其是近年来, 对亚洲和北美洲的投资实现了高速增长;发达国家的海外投资保险机构在承保时一般都会以该项投资所指的东道国已与本国签订双边投资保护协定为前提, 发达国家的海外投资者由国内的海外投资保险机构代位追偿。为了提高我国海外投资者的综合竞争力, 我国当然也要建立以双边投资保护协定为依据的代位求偿制度来鼓励和保护我国的投资者。对于向以发展中国家为主的亚洲的投资, 由于这些地区往往存在国内法律制度不安全、政局不稳等情况, 更需要海外投资保险机构代为追偿, 与这些国家签订双边投资保护协定更有利于依靠国际法的依据行使代位求偿权。其次, 近年在海外投资主体中, 国有企业比重下降, 私人投资者的比重逐
13、渐上升。相比国有企业, 私人投资者抵御东道国政治风险的能力较弱, 发生的向海外投资保险机构求偿的概率也会增加, 如果不为代位求偿权的行使寻找国际法上的依据, 而是依靠外交保护等手段则难以有效追回损失。最后, 我国已与 130 多个国家签署了双边投资保护协定, 在大多数协定中都规定有代位权条款, 可以看出, 我国已经有了利用双边投资保护协定行使代位权的基础。但是, 对于代位权的具体行使规则, 国内还没有配套的法律规定。基于以上现实, 我国有必要在坚持双边模式的基础上加快海外投资保险代位权的国内立法。二、我国海外投资保险代位权的行使目前, 我国已与 130 多个国家签订了双边投资保护协定, 除与澳
14、大利亚签订的协定外, 都规定了海外投资保险代位权条款。例如 1985 年中华人民共和国和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定第 12 条中对代位权的表述:“如缔约任何一方 (或由其指定的代理机构、机关、法定组织或公司) 根据本协定就其国民或公司的全部或部分投资有关的请求权而向他们进行了支付, 缔约另一方承认前者缔约一方 (或由其指定的代理机构、机关、法定组织或公司) 有权根据代位行使其国民和公司的权利和提出请求权。”即使我国已在双边投资协定中普遍规定了代位权条款, 但是, 对代位权具体行使过程中涉及的法律问题, 在国内还属于立法空白, 比如行使机构、具体的行使规则以及后续安排, 这也是本节将
15、要论述的主要内容。(一) 我国海外投资保险代位权由谁行使普通商业投资发生了投保人投保的特定风险以后, 投保人有权向保险公司索赔, 保险机构赔偿投保人后可以依据保险合同取得代位求偿权, 海外投资保险也不例外。我国从 2002 年底开展海外投资保险业务, 由中国出口信用保险公司 (以下简称“中国信保”) 承保。第一份保单是于 2003 年 9 月 18 日为中国化学工程总公司、中国成达工程公司以“建设经营转让” (BOT) 方式投资印度尼西亚巨港电站项目提供的海外投资保险及融资担保5。中国信保是国家独资拥有的政策性出口信用保险公司, 也是目前我国唯一一家能够承保海外投资风险的保险机构。但是, 该公
16、司的业务仍旧以出口信用保险为主, 海外投资保险只是该公司的一项部门业务, 没有完整的法律配套措施, 该公司的投保指南对海外投资保险的运作规定得也相当笼统。要想充分利用好海外投资保险代位权制度, 就必须明确出口信用保险公司的机构设置、实体与程序规则。中国信保的建立起初是为了开展政策性的出口信用保险业务, 后来根据发展的需要, 政府批准其开展海外投资保险业务。中国信保不是政府专设的承保海外投资保险的保险机构, 只是国家出资设立的承办出口信用保险业务的保险公司。作为具有独立法人地位的国有政策性商业保险公司, 公司机构也由董事会、监事会、总经理室组成。总经理室下设置不同的部门, 主要有计划财务部、风险
17、管理部、出口贸易险承保部、出口特险承保部等, 但是却没有类似“海外投资保险承保部”的设置。这样的机构设计弊端很明显:首先, 中国信保的主营业务并不是海外投资保险, 而海外投资保险的运行是一个非常复杂的过程, 这将使中国信保不会集中精力于海外投资保险业务, 使海外投资保险制度更难以完善。其次, 海外投资保险要经过保前调查、通过政府审批、签订保单、理赔与追偿这一系列程序, 由中国信保的一个部门来完成, 会使其力不从心。最后, 从中国信保自营业以来承保的案例来看, 多集中在跨国贸易上, 代位权的行使对象绝大部分是外国的自然人、法人, 鲜有直接针对东道国政府行使代位求偿权的案例。相反, 在实践中, 我
18、国私人海外投资者遭受的来自东道国政府的非商业风险造成的损失的案件逐渐增多, 而与东道国政府进行交涉势必需要更健全的机构组织去完成。因此, 笔者建议, 针对我国海外投资保险, 应设立独立的海外投资保险承保机构, 由其专门行使海外投资保险代位求偿权。具体可以借鉴美国的做法。美国于 1971 年正式设立专管海外投资及保险的独立机构海外私人投资公司 (Overseas Pri 鄄 vate Investment Corporation, OPIC) , 直属国务院领导。在民事诉讼中, 可以以自己的名义起诉和被诉, 在一切仲裁程序中, 也具有独立的人格。有学者称, 这种授权规定, 可谓“未雨绸缪”, 将
19、该公司提供了在“打官司”上的独立性、主动性和方便行事之权6。我们可以从三个方面借鉴美国的海外投资保险机构设置。首先, 应该设立专门承保海外投资保险业务的海外投资保险机构, 改变现在将海外投资保险业务仅作为中国信保的业务之一的机构格局。其次, 保证海外投资保险机构隶属于政府部门, 这是由海外投资保险的官方性以及代位权行使对象的主权性决定的。最后, 保证海外投资保险公司具有独立的法人人格, 以解决在外国法院的出诉权问题及国际商事仲裁的当事人资格问题。由于海外投资保险机构属政策性保险机构, 不以营利为主要目的, 主要是为了配合国家海外投资政策, 因此, 可以将海外投资保险公司的法人类型定位为事业单位
20、法人。在隶属问题上, 由于海外投资保险机构需要为投资者提供各国的投资环境信息等服务, 尤其在代位权追偿过程中涉及与东道国政府的交涉, 因此, 将海外投资保险机构隶属于外交部更合适一些, 但是, 并不妨碍同其他相关部门的配合。(二) 我国海外投资保险代位权如何行使海外投资保险代位权的顺利行使是一个复杂的过程。需要投保人的配合及履行一定的义务。海外投资保险代位权的行使是否顺利, 不仅涉及海外投资保险机构的运行, 更涉及投保者的利益。投资者获赔后, 如果海外投资保险机构无法通过代位求偿权获得相应补偿, 那么, 一定会影响到海外投资保险机构对该项投资的赔偿数额、投保者的信用以及该项投资续保等问题的规定
21、。因此, 在法律上应将投保人的协助义务作为强制性规定。在投保纠纷发生以后, 虽然投保人有权利根据保险合同从保险人处取得保险金, 但是各国也普遍规定了投保人有以下的协助义务:预防和减少损失;尽快通知风险与损失的发生;保存好一切相关财产和资料;转交有关承保投资的资产与权益于承包人;与承保人通力合作, 帮助代位索赔。以上投保人的协助义务是没有争议的, 各国都普遍在其国内保险法中有所规定。但是具体到海外投资保险这一特殊的险种, 以下这个问题则是需要考虑的, 即在保险纠纷发生以后, 投保人是否需要先自己寻求东道国的当地救济?海外投资保险一般规定, 在承保风险发生以后, 投保人可以径行先向保险公司索赔,
22、然后由保险公司取得代位求偿权, 代替投资者向东道国索赔。从定义上来看, 投保人在投保风险发生以后, 没有义务自己寻求东道国当地救济, 这里有两个问题, 首先, “没有义务”是不是意味着“禁止”投资者在向海外投资保险机构索赔前向东道国自己主张权利救济?在索赔前向东道国自行主张救济能否看作是投资者的一项权利?第二个问题, 多边投资担保机构公约中规定:“投资者向多边投资担保机构索赔之前应履行下列义务:寻找当地行政救济, 不包括司法救济”这里不仅没有“禁止”投资者索赔前向东道国自行救济, 反而将投资者自行救济看作是一种“义务”, 而且, 规定投资者的自行救济方式限于行政救济而不能是司法救济, 这样的规
23、定用意何在?海外投资者处在纠纷发生的“前线”, 对于投保风险发生的始末最为清楚, 掌握资料也最齐全, 相比母国的投资保险机构更方便第一时间在东道国寻求国内救济。从这个角度看, 规定投资者有权利在向保险机构索赔前自行寻求东道国国内救济是合适的, 但是如果真正赋予投资者这项权利, 则会在实践中产生诸多矛盾。如果投资者通过自行寻求东道国的救济获得了一部分赔偿, 后又通过海外投资保险机构获得赔偿, 那么投资者总共获得的赔偿总额可能超过他所遭受的损失。这与保险法中“损失补偿原则”矛盾。有学者认为, 承保机构可以在保险协议中与投保人约定, 如果投保人自行救济获得一部分赔偿, 那么保险机构将从本应赔偿的数额
24、中扣除投保人已经获得的赔偿。这种建议是不妥的, 原因是, 投保人通过自己的努力从东道国获得了赔偿, 却相应减轻了保险公司的赔偿负担, 而投保人在这一过程中并不能获得更多的补偿, 那么投保人就没有必要自行向东道国寻求救济了, 允许投保人在向保险公司索赔前自行向东道国寻求救济的制度设计也就没有意义了。另一方面, 保险机构依据代位求偿权向东道国索赔的时候, 是继投资者以后向东道国提出损害赔偿请求权, 在实践中, 东道国不会因为相同理由造成的同一项损失而接受来自不同方面的多个损害赔偿请求权, 从这个角度看, 投资者先向东道国索赔的行为实际上阻碍了海外投资保险机构代位求偿权的行使。因此, 在国内法层面,
25、 有必要在保险协议中规定禁止投资者在投保风险发生后自行寻求东道国国内救济, 否则将不能得到投保机构的赔偿;在国际法层面, 为了防止东道国故意以先赔付投资者少量赔偿作为抵制代位权的理由, 应该在双边投资协定中规定, 如东道国有上述行为, 不能作为抵制海外投资保险机构行使代位求偿权的理由。那么, 对于第二个问题, 即多边投资担保机构公约中的有关规定又该如何解释呢?公约中要求投资者必须寻找当地的行政救济, 但是司法救济除外。笔者认为, 这条规定是由公约的妥协性决定的。一方面, 公约要求作为东道国的发展中国家在一定程序上自我限制本国在外国投资担保问题上的主权;另一方面, 多边投资担保机构公约成员国中的
26、发达国家敦促本国投资者更加尊重东道国的政治主权和经济主权。公约的这项规定是不同利益国家间妥协的产物, 因此, 并不能够因为多边投资担保机构公约的这一规定, 就在国内法中赋予海外投资者在向机构索赔前拥有先向东道国自行索赔的权利。(三) 我国海外投资保险代位权行使无效后如何补救海外投资保险代位权行使依据的来源主要有两个:一是投资者与海外投资保险机构订立的保险合同, 二是资本输出国与东道国订立的双边投资保护协定。保险合同与双边投资保护协定将海外投资者、海外投资保险机构与东道国联系在一起。海外投资保险代位权不能够有效行使的原因主要在于两方面, 投资者违反保险合同, 或者东道国违反双边投资保护协定。投资
27、者违反保险合同, 表现在违反了投保人的协助义务、投资项目不符合要求、投保人为了其他目的而私自放弃向东道国索赔的权利等。这时, 在代位权的行使上, 东道国不存在过错, 只涉及投资者与保险机构双方, 这时保险机构因为投保人的过错而不能行使代位求偿权所遭受的损失, 应该由投保人负责。代位权的行使受到东道国法律的约束。例如中加投资保险协定第 2 条规定:“当中华人民共和国的法律部分或全部废止承保代理在中国境内取得任何财产中的利益时, 中华人民共和国政府应允许投资者和承保代理做出适当的安排, 并据此将上述利益转移给中华人民共和国法律准许享有该利益的实体。”7中华人民共和国和美利坚合众国关于投资保险和投资
28、保证的鼓励投资协议和换文也有相似的规定7。但是, 当海外投资保险机构行使代位权已经用尽了东道国所有的救济方法, 仍旧不能解决问题的时候, 海外投资保险机构可以申请母国进行外交保护, 但是在外交保护的行使过程中, 母国往往考虑政治因素大于经济因素, 不能够完全站在投资者的角度, 因此不利于海外投资争议的中立解决。而国际商事仲裁则能够站在中立的角度解决海外投资纠纷, 因此, 应该将国际商事仲裁作为首要选择。我国与东道国订立双边投资保护协定时, 应该约定在用尽东道国当地救济后仍不能获得东道国赔偿时, 东道国同意母国的海外投资保险机构将争议提交国际商事仲裁。从理论上看, 如果东道国已经加入了解决国家与
29、他国国民间投资争议公约 (以下简称“华盛顿公约”) , 那么就意味着该国同意将国外投资者与本国之间的投资争议提交“解决投资争议国际中心”, 海外投资保险机构可以直接向解决投资争议国际中心提出申请。如果该东道国没有加入华盛顿公约, 出于提升本国投资环境、获得投资者信任的目的, 东道国一般也会做出让步 (有时东道国甚至会在“坚持在本国法庭解决投资争议”的原则上做出让步) , 同意将相关争议提交国际商事仲裁。我国作为发展中国家, 在双边投资协定中也应当约定, 提交国际商事仲裁应该以用尽东道国当地救济为前提, 不应该要求东道国放弃在其国内法庭解决投资争议的权利而直接将争议提交国际商事仲裁, 这也是我国
30、目前为止也在相当程度上接受着发达国家的海外投资的国情决定的。在国际商事仲裁的实践中, 我国已经加入了华盛顿公约, 公约虽然存在缺陷, 也不是专为发展中国家利益而设计的, 但其主旨毕竟是立足于国际整体立场, 为协调国家与外国私人投资者及缔约国相互间的利益, 努力使国际投资争议的解决摆脱政治化和政治、外交干预, 逐步趋向于国际统一化、法律化的途径8。因此, 我国应该在立法上对该制度的运用做好准备。在公约范围内, 如果缔约国同意接受中心管辖, 就意味着放弃了管辖豁免。但是另一方面, 要注意把管辖豁免与执行豁免区别开来, 公约并不要求缔约国同时放弃执行豁免。我国于 1987 年 1 月 22 日加入承
31、认与执行外国仲裁裁决公约 (以下简称“纽约公约”) , 我国在保留声明中提出, 我国仅对依据我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。明确指出不包括“外国投资者与东道国政府之间的争端”。这样, 解决投资争议国际中心作出的仲裁裁决的执行在我国就会遇到麻烦, 同样, 基于互惠原则, 我国投资者提起的仲裁裁决在他国也难以得到执行。因此, 有必要慎重考虑, 是否撤回对纽约公约有关“不承认就外国投资者与东道国政府之间的争端作出的仲裁裁决的承认和执行”的保留声明。国际商事仲裁适用哪一个国家的法律作为仲裁适用的法律, 必然对双方利益产生影响, 因此有必要予以关注。参考目前已对此问题有涉
32、及的双边投资保护协定中的规定, 大致有两种形式:一是适用东道国法律以及双边投资保护协定;二是除了适用东道国法律以及双边投资保护协定, 也可以适用普遍公认的且为缔约方所接受的国际法原则9。第一种规定是倾向于发展中国家的, 而第二种规定则是发展中国家向发达国家作出的让步。笔者认为, 我国目前应该将自己定位为海外投资大国, 以与接收海外投资为主的发展中国家的利益不完全一致, 并且我国已经加入了华盛顿公约, 对纠纷中适用国际法原则已经作出了让步。因此, 我国在双边投资保护协定中, 不应排斥将普遍公认的并为缔约双方采纳的国际法原则作为仲裁适用的实体法。三、我国海外投资保险代位权的限制(一) 我国海外投资
33、保险代位权追索范围的限制“代位权的权益限度, 不能超过原投资者所享有的权益”这一对代位权的限制已经在立法和实践中被确认, 基本不存在争议。比如, 中美投资保证协定规定, 根据上述规定而转移或继承的任何利益, 海外投资保险机构不应要求比作出转移的投资者享有更大的权利。这就是说, 海外投资保险机构所代位的只限于投资者原有的权利。但是, 这一限制规定还是太过笼统, 有一些问题, 仍有必要在立法中明确。第一, 代位权的追索金额的范围限于投资者在东道国所遭受的损失, 并且投资者能从保险公司处获得的赔偿往往少于其所遭受的实际损失。如果保险机构行使代位求偿权从东道国处获得的赔偿高于它所赔付给投资者的金额,
34、那么这其中的差额的所有权属于谁呢?关于这个问题, 笔者认为应该考虑海外投资保险机构的设立目的。海外投资保险机构与普通的商业保险机构最大的不同就在于它的官方性质更加浓厚。海外投资保险机构的设立初衷就是国家为了鼓励私人海外投资, 而不是为了营利, 海外投资保险机构不能算是一个以营利为主要目的的商业主体。因此, 基于这个目的, 海外投资保险机构应该把从东道国处获得的赔偿如数用来填补投资者的损失。差额部分应该先扣除海外投资保险机构行使代位求偿权的必要费用, 剩余部分应该用来补偿投资者。第二个问题就是, 对于投资者所遭受的损失, 海外投资保险机构一般不会全额赔付, 投资者也须个人承担一部分损失。保险金额
35、通常是通过损失额与赔偿率来决定。例如美国保险契约中一般约定保险人只赔偿损失的 90%, 投保者自负损失 10%。那么对于投保者自负责任部分的损失额, 投保者能否再自行向东道国索赔呢?笔者认为, 不论从理论上还是实践上, 答案都是否定的。在海外投资保险中, 代位权条款是保险合同中的必备条款, 在投保的政治风险发生以后, 投保人获得海外投资保险机构的赔偿, 而相应的把其同东道国之间的债权关系全部转移给了海外投资保险机构, 投资者至此已经退出了向东道国政府追偿这一法律关系, 接下来就只剩下海外投资保险机构和东道国双方之间的法律关系了。投保人在将其对东道国的赔偿请求权转移给保险机构的过程中, 债的客体
36、和内容都没有改变, 只是原来的投保人与东道国的债权债务关系转化成了海外投资保险机构与东道国的债权债务关系。除债权人以外, 债本身这个整体自始至终是没有变化的。若海外投资保险机构已经行使了代位求偿权使其同东道国之间的债权债务关系消灭, 投保人再向东道国索赔自然也就没有了权利基础。在实践中, 东道国也不会因为一项损失而接受来自不同方面的损害赔偿请求权, 投保人本身也没有其他途径在海外投资保险机构行使代位权后再向东道国主张权利。同样, 投保人退出了向东道国索赔的法律关系, 自然也无法寻求其他法律途径来向东道国索赔了。从这个角度也可以看出, 投资者将其对东道国的债权转让给海外投资保险机构, 保险机构由
37、此获得代位求偿权, 投资者所转让的债权即代位求偿权的客体是一个整体, 不能分割。不能够因为海外投资保险机构只赔付了投资者 90%的损失, 就认为海外投资保险机构只能就投资者对东道国拥有的 90%的债权行使代位求偿权。(二) 我国海外投资保险代位权的时效限制为了维持法律关系的稳定性, 任何权利的行使都需要有时效的限制, 海外投资保险代位权的行使也不例外。如果海外投资保险机构不及时行使代位求偿权, 海外投资风险刚发生时可获得的完整的证据可能由于时间过长而丢失或毁损, 给举证造成困难。但是, 代位权的时效规定又不能“一刀切”, 应视具体情况而定。可以考虑遵循以下原则确定代位权的时效:一是有利于证据的
38、搜集和完整保存原则;一般情况下, 只要证据搜集完成, 就应该毫不迟疑地安排向东道国求偿。二是有利于投资者持续经营的原则。对于直接投资, 海外投资者不会因为一次东道国违反投资协议就退出在东道国的投资, 如果代位求偿权的立刻行使不利于本国投资者在东道国的继续经营, 那么就可以考虑适当推后代位权的行使。三是国家经济利益优先原则。如果一项投资涉及石油、矿石等国家根本能源利益, 那么就应该立刻行使代位求偿权, 而不应该因为个别投资者在东道国的利益而有所推延。四、结语我国应该积极建立海外投资保险代位权制度。应该依据我国国情, 采纳美国的双边运行模式, 以双边投资协定中的代位权条款作为海外投资保险代位权制度
39、的理论依据。在实践中, 积极与各国进行谈判, 签订双边投资保护协定, 为海外投资保险代位权的行使打下基础。在海外投资保险代位权的行使上, 建立国家控股的海外投资保险公司, 专门经营海外投资保险业务, 对海外投资保险代位权行使的实体和程序问题进行审查。在行使代位权以前, 要保证作为代位权行使客体的投资形式符合双边投资协定中规定的“合格的投资”, 并且明确投保人的协助义务。如果运用海外投资保险代位权依据东道国的法律无法成功追偿, 则应该积极运用以国际商事仲裁为主的纠纷解决方式, 尽最大可能挽回损失, 但是, 相应国内配套措施的建立还有待斟酌。海外投资保险代位权的行使, 仍要受到追索范围和权利行使时
40、效等限制, 这些问题有待学者们日后的进一步研究, 笔者在此只能提出一些原则性的建议。参考文献1孙晋辉.海外投资保险制度中的代位求偿权研究D.苏州大学, 2008. 2梁开银.论海外投资保险代位权及其实现兼论我国海外投资保险立法模式之选择J.法商研究, 2006 (3) . 3邵沙平.国际法M.北京:高等教育出版社, 2008:195-205. 4余劲松.国际投资法M.北京:法律出版社, 2007:317-325. 5慕亚平, 陈晓燕.我国海外投资保险制度的构建J.法学, 2006 (8) . 6陈安.美国对海外投资的法律保护及典型案例分析M.厦门:鹭江出版社, 1985:35. 7姚梅镇.国际
41、投资法资料选编 (下) M.武汉:武汉大学出版社, 1987:363. 8姚梅镇.国际投资法M.武汉:武汉大学出版社, 1987:466. 9徐崇利.国际投资法中的重大争议问题与我国的对策J.中国社会科学, 1994 (1) . 注释(1) (1) 随着我国“一带一路”倡议的深入实施和发展, 我国已经逐渐成为资本输出大国, 因此没有必要排斥对海外投资纠纷的国际仲裁或国际司法解决。 (1) (1) 见“中国出口信用保险公司官网”http:/ 2017-04-28。 (1) (1) 华盛顿公约第 42 条规定为:“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争议作出裁决。如无此种协议, 仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律 (包括冲突规则) 以及可能适用的国际法法则。”
