1、商法总论,中国商法史,主讲人：林鹏程,Loading,100%,中国商法的历史索引,中国商法各专门法的发展,现行商法体系的不足与展望,（1949年至今）,现行商法体系的不足与展望,（1949年至今）,中国商法的历史索引,特点：从无到有，从稀缺到繁荣第一阶段：改革开放前30年，1949-1978年萌芽期第二阶段：70年代末到90年代初中国商法的恢复期；第三阶段：1993年中华人民共和国公司法的制定至2005年左右，为中国商法发展期；第四阶段：自2005年公司法修订至今，为中国商法的完善期。,改革开放前30年：1949-1978年,7,中国商法的历史索引,背景：1949 年2 月 ,中共中央发布“
2、关于废除国民党的六法全书”的指示, 南京国民政府建立的法律体系在大陆完全废止 。新制度的目标是实现生产资料的公有制和计划经济。,立法概况：没有正式通过一部商事立法 ；有的也只停留在草案阶段,多数连提案都没有。新中国第一部民法典草案以苏俄 1922 年民法典为蓝本,体例上民商合一, 债编包括相关的商事行为部分内容。,改革开放前30年：1949-1978年,7,中国商法的历史索引,建国初期对资本主义工商业的社会主义改造大体分为三个阶段, 对待资本家生产资料所有制所采用的法律形式在各个阶段是不同的 。,（1）以 1950 年 12月 29日私营企业暂行条例为标志。条例根据实际情况规定了 5 种公司形
3、式:无限公司 、有限公司 、两合公司、股份有限公司及股份两合公司 ,承认资本主义工商业原有的组织形式和所有权表现形式。,改革开放前30年：1949-1978年,7,中国商法的历史索引,（2）是 1954 年 9月政务院通过公私合营工业企业暂行条例,公私合营企业实际上是有限公司。,（3）是 1956年实行全行业公私合营 ,企业内部已是社会主义的生产关系 ,这时合营企业已经不是一个所有权主体 ,而是同国营企业一样的经营管理国家财产的主体。,改革开放前30年：1949-1978年,7,中国商法的历史索引,法制特征综述：1949-1956年为社会主义过渡时期，立法工作重心是调整不同所有制商业之间的经济
4、关系，1957-1966年是开始全面建设社会主义时期，其立法工作主要是改进商业管理体制，组织好商品（粮食）流通。1966年-1976年的10文革期间，商事立法受挫，所有的商事立法处于停顿状态，原有的商事规范也遭受到了毁灭性的的破坏。,1979-1993年 中国商法恢复时期,7,中国商法的历史索引,背景：1978年十一届三中全会改变了中国民商法领域的思想。1979年沿海经济特区开始建立，其作为改革开放的窗口吸引外来投资，中国封闭式计划经济体制被打破。1984年提出建立有计划的商品经济。国有企业改革开始启动，从放权让利到承包经营到两权分离，改革尝试逐渐涉及产权制度。十三届四中全会以后，我国在总体上
5、实行了计划经济与市场调节相结合的经济运行机制。,1979-1993年 中国商法恢复时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 涉外商事立法先行一步，主要法律法规有1979年颁布的中外合资经营企业法、1986年颁布的外资企业法和1988年颁布的中外合作经营企业法; 商事主体法制定:1988年颁布全民所有制工业企业法、私营企业暂行条例，1990年颁布乡村集体所有制企业条例，1991年颁布城镇集体所有制企业条例。,1979-1993年 中国商法恢复时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 1992年11月颁布海商法。民法通则颁布后，确立了法人制度，1988年颁布企业法人登记管理条例，与之相区别的是19
6、87年颁布的城乡个体工商户管理暂行条例。同时，1986年颁布破产法（试行），为全民所有制企业设立退出了机制。,1979-1993年 中国商法恢复时期,7,中国商法的历史索引,法制特征综述： 对外开放和对内搞活的政策导向在整个80 年代和 90 年代初的商事立法中起到了决定性的推动作用。但该时期的商事法律政策性有余、法理性不足，针对性有余、体系化不足。中国商法学在这一时期也处于恢复时期。改革开放后的初期，由于实行计划和市场并行的二元经济结构模式，中国民商事法学研究主要分为民法和经济法两大部门，商法从属于经济法，商法学的研究囊括在经济法学的研究之下。,1993-2005年 中国商法发展时期,7,中
7、国商法的历史索引,背景： 1992 年十四大明确确定经济体制改革的目标为社会主义市场经济，国有企业改革进一步深入。1993年十四届三中全会提出要进一步转换国有企业经营体制，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度。与此同时，中国积极加入世界贸易组织，并于2001年正式成为组织成员。,1993-2005年 中国商法发展时期,7,中国商法的历史索引,立法概况：现代企业制度的建立直接推动了1993年公司法的颁布。1995年颁布保险法、票据法、商业银行法，1998年颁布证券法，1999年颁布期货交易管理暂行条例，2001年颁布信托法，2003年颁布证券投资基金法。围绕公司法，1994年
8、颁布公司登记管理条例，1996年颁布公司注册资本登记管理暂行规定。,1993-2005年 中国商法发展时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 为鼓励个人投资，1997年颁布合伙企业法，1999年颁布个人独资企业法。最高人民法院在2002年颁布了关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定。此外，最高人民法院还就审理破产案件、期货纠纷、证券市场虚假陈述民事赔偿案件颁布规定。,1993-2005年 中国商法发展时期,7,中国商法的历史索引,法制特征综述 1993年至2005年的商事立法繁荣得益于市场经济的发展。商事主体法打破了先前以所有制标准划分的立法模式，商事行为法也伴随着资本市场改革和
9、金融体制改革而颁布。由于经济体制改革方向已经明朗化，商法学的研究也摆脱了传统体制的束缚，商法的独立地位和私法属性成为民商法学界的共识。,2005年至今 中国商法完善时期,7,中国商法的历史索引,背景： 2003年十六届三中全会决定进一步完善社会主义市场经济体制，改革资本主义市场、金融市场。市场经济体制改革继续向纵深方向发展。而在改革开放初期制定的公司法、证券法、保险法，由于制定时很多旧的观点并未完全澄清，制度设计也倾向保守，经过十几年的实施，日益暴露出与市场经济实践不和谐的因素，亟需进行调整、修订和完善。,2005年至今 中国商法完善时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 2004年作了修正
10、中华人民共和国证券法。以2005年公司法的修订为起点，对原有公司法进行广泛深入的修订。同年，对证券法也进行了全面修订。2006年颁布了企业破产法，确立了所有企业法人适用的破产程序。2006年还颁布合伙企业法，确立了有限合伙制。,2005年至今 中国商法完善时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 最高人民法院就新公司法的适用过程中的问题，于2006年和2008年颁布了公司法司法解释一、二。2010年12月6日通过最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）于2011年2月16日施行、 解释四目前正在讨论阶段。最新公司法全文于2013年12月28日通过修订，并于2014年3月1日
11、起施行。,2005年至今 中国商法完善时期,7,中国商法的历史索引,立法概况： 证券法也于2013年6月29日、2014年8月31日分别进行了第二与第三次修订。2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过中华人民共和国保险法八十二条、八十五条的修改。,2005年至今 中国商法完善时期,7,中国商法的历史索引,法制特征综述 本时期的商事立法注重在总结实践经验、借鉴国外立法成果基础上，对商法制度进行体系化的完善。与之前“有法可依”相比，更加注重法律自身的质量以及各个法律部门之间的协调性。最高人民法院也更加注重总结司法审判实践中的问题，及时弥补立法中的漏洞。,下编,现行商法体
12、系的不足与展望,（1949年至今）,第一部分小结,中国商法学的发展经过先前二十几年的沉淀积累，对于商事立法起到了巨大的推动作用、商法学者更加冷静地对待外国的先进制度，立足于中国市场经济实践，合理吸收他人成果，着力建立适应我国国情的稳定而具有弹性的商法制度。,下编,（1949年至今）,（一）公司法的发展,中国商法各专门法的发展,（二）合伙企业法的发展,（三）企业破产法的发展,23,公司法的发展,7,中国商法各专门法的发展,自公司法自1994年7月1日实施至今，这部公司法共进行了四次修改。第一次修改是1999年12月25日；第二次修改是2004年8月28日；这两次的修改只是针对亟需解决的问题，对公
13、司法个别条款进行修改。第三次修改是2005年10月27日，此次修改对公司法进行了全面修订。除保留公司法20余条文外，新增58条，删除47条，修改125条。第四次修改是：2013年12月修改并于2014年3月1日起施行。2014年最新公司法共修改了12个条款。,2004年公司法,目录第一章 总则第二章 有限责任公司的设立和组织机构第一节 设立第二节 组织机构第三节 国有独资公司第三章 股份有限公司的设立和组织机构第一节 设立第二节 股东大会第三节 董事会、经理第四节 监事会,第四章 股份有限公司的股份发行和转让第一节 股份发行第二节 股份转让第三节 上市公司第五章 公司债券第六章 公司财务、会计
14、第七章 公司合并、分立第八章 公司破产、解散和清算第九章 外国公司的分支机构第十章 法律责任第十一章 附则,中国商法各专门法的发展,2005年公司法,目录第一章 总 则第二章 有限责任公司的设立组织机构第一节 设 立第二节 组织机构第三节 一人有限责任公司的特别规定第四节 国有独资公司的特别规定第三章 有限责任公司的股权转让第四章 股份有限公司的设立组织机构第一节 设 立第二节 股东大会第三节 董事会、经理第四节 监事会第五节上市公司组织机构的特别规定,第五章股份有限公司的股份发行转让第一节 股份发行第二节 股份转让第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务第七章 公司债券第八章 公司财
15、务、会计第九章 公司合并、分立、增资、减资第十章 公司解散和清算 第十一章 外国公司分支机构第十二章 法律责任第十三章 附 则,中国商法各专门法的发展,破产不再规定在公司法中,26,公司法的发展,7,中国商法各专门法的发展,2005年公司法修订的主要内容1.出资制度：鼓励投资，有利于股东的改变1）出资制度的改变：降低注册资本最低限额、增加出资方式 2）取消公司对外投资比例的限制 3）承认一人公司2、有利于债权人的改变引入揭开公司面纱制度完善股东违反出资义务的责任,27,公司法的发展,7,中国商法各专门法的发展,2013年12月公司法修订的主要内容第一，注册资本从“实缴”改为“认缴”；第二，放宽
16、了注册资本登记条件；第三，“年检”改为“年报公示制”；第四，简化住所（经营场所）登记手续；第五，完善信用约束机制。,28,合伙企业法的发展,由于种种原因，1997年合伙企业法并没有产生令人满意的效果。该法生效之后的10年时间内，全国总共才注册大约6万家合伙企业，与数千万家公司类企业相比，确实很失败。因此我国于2006年8月27日通过中华人民共和国企业法的修订。与1997年合伙企业法相比，由原来的9章78条变更为6章109条，在内容上作了显著的修改和增加。,7,中国商法各专门法的发展,29,合伙企业法的发展,7,中国商法各专门法的发展,2006年合伙企业法的修订内容1.增加有限合伙制度、特殊普通
17、合伙制度；2.对合伙协议作出了新的规定；3.明确法人可以参与合伙；4.合伙制律师事务所承担责任形式可适用本法；5.合伙企业也可破产；6.合伙企业生产经营所得要缴所得税；7.防止非法集资活动,30,合伙企业法的发展,总之，合伙企业是一种古老而又有生命力的企业组织形式。美国风险投资业发展迅速，相当多的投资用于创新、孵化企业，一定程度上也得益于合伙企业制度。我国合伙企业法的新修订，不但拓展和丰富了合伙企业的组织形式，而且进一步明确了合伙企业的相关规范，这对于引导和鼓励社会资源更多地流向创新企业、倡导全社会的创新创业风尚，都具有积极意义。,7,中国商法各专门法的发展,企业破产法的发展,7,中国商法各专
18、门法的发展,1985年在国务院的指示下成立了企业破产法起草小组，拟出了企业破产法刚要。在广泛征询意见和讨论的基础上，1986年完成中华人民共和国企业破产法草案。同年经第六届全国人大常委会审议，于12月2日表决通过中华人民共和国企业破产法（试行）。该法由总则、破产申请的提出和受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告和破产清算、附则6章组成，共计43条。后在1991年修改民事诉讼法时，我国又补充增加了民事诉讼法（以下简称1991年民事诉讼法）第19章“企业法人破产还债程序”。,企业破产法的发展,7,中国商法各专门法的发展,在制定破产法的过程中，我国不仅欠缺破产法理论的基础准备和详尽研究，而且根本就没
19、有破产司法实践的技术支持，企业破产法（实行）的条文过于简单或原则。 1994年第八届全国人民代表大会常务委员会财经委员会开始组织起草我国新的企业破产法。这一立法草案从组织起草到2006年颁布，历时整整12年，可谓“十年磨一剑”。在本次破产法的起草过程中，诸多问题被反复争论，2006年8月27日，第九届全国人民代表常务委员会经表决，通过了中华人民共和国企业破产法。,企业破产法的发展,7,中国商法各专门法的发展,我国产生了一部统一的企业破产法，创造性地完善和更新了一种不同于民事诉讼法和民事执行制度的企业破产制度，包括重整程序、和解程序和破产清算程序三大程序制度，并真正推动了企业破产法的发展。,下编
20、,现行商法体系的不足与展望,（1949年至今）,现行商法体系的不足与展望,一、现行商法体系概况,二、现行商法体系的不足,三、现行商法体系的展望,35,现行商法体系概况,7,现行商法体系不足与展望,就我国民商法立法模式的本质而言，即非严格意义上的民商合一，也非严格意义上的民商分立，而是一种民法与商法既非真正合一也未真正分立的特殊立法模式。 首先，我国未制定作为民商合一标志的民法典，而是在民法通则统帅下分别制定了各类单行法。 其次，尽管已制定了各类商事部门法，但我国尚未制定任何形式商法，且未在立法观念与审判观念上将商法与民法严格分开。,36,现行商法体系概况,7,现行商法体系不足与展望,最后，在合
21、同法、担保法等民事部门法中，不仅包含了大量商法规范，而且还将部分商法规范直接作为一般规范，从而表现出强烈的“民法商法化”的色彩。 总之，我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。,37,现行商法体系的不足,7,现行商法体系不足与展望,（一）我国商法理论研究方面的不足一是理论创新不足；二是基础理论研究不够；三是理论研究与法律实践结合不够紧密；四是研究方法单一。（二）我国商法在立法方面的不足其一，我国的商事单行法大都是为了满足经济改革和发展市场经济的实际需要而陆续颁布实施的。,38,现行商法体系的不足,7,现行商法体系不足与展望,其二
22、，由于我国商法立法尚不健全，造成商事法律体系构成的制度要素不齐全，存在法律空白地带。其三，我国现行商事单行法不是按照构建商法体系的思路而精心设计的产物，而是根据实际需要分别立法，致使各个商事单行法处于离散状态，甚至出现相互重复或互相矛盾的不协调的现象。其四，有些商事单行法立法层次低，法律效力差。,39,现行商法体系的不足,7,现行商法体系不足与展望,其五，我国不存在商法总则，商法的完善离不开商事通则的制定。其六，混合于民法规范的商法规范呈现出商化不足的现象，为体现商法理念而规定的某一些一般民法规范表现出过度商化的倾向。,现行商法体系的展望,7,现行商法体系不足与展望,以上立法体系的不足都属于商
23、事立法中的问题，我国实质意义上的商法体系的建立已经初具规模，为进一步完善和向更高的水准发展奠定了坚实的基础。我国商法经过了30多年的发展，无论在理论研究，还是在立法、司法及执法方面都取得了很大成就。认真审视以往，商法体系的建立与完善，还有很长的路要走，我们也期待着商法典颁布的年代的到来！,中国商法史,现行商法体系的不足与展望,参考文献,1赵旭东.中国法治30年回顾与展望之商法篇.C.厦门大学出版社.2008年：P54-632王建文.中国商法立法体系批判与建构.M.法律出版社.2009年：P24-283邹海林.中国商法的发展研究.M.中国社会科学出版社.2008年：P38-2034苗延波.中国商法体系研究.M.法律出版社.2007年：P23-865王志华.中国商法百年(1904 -2004).J.比较法研究2005,(2)：86-98,结束讲课,我们再次感谢您耐心的聆听！,
