1、 论死刑内容提要摘 要：社会在发展，历史在进步，人类也不断地走向文明。当历史的车轮将人类带入 21 世纪的同时，也把“尊重人权、文明法治”的课题摆在了人们面前，要求人类更理性、更文明的看待和解决死刑在当今法治建设中的定位和去向问题。死刑的废止和限制是历史的必然趋势，是时代进步的客观要求。它的正确适用和改革有利于昭彰法治的公正，人类向更的文明方向发展。关键词：死刑 死刑废止 死刑限制 死刑执行死刑，作为人类最古老的刑罚，也是我国刑罚体系中最严厉的惩罚手段，至今已存续了数千年。从它的产生、发展并盛行的发展历史可以看出，其存在是有生命力的它以最强的威慑效果在惩罚犯罪和预防犯罪中独树一帜。同时，这也说
2、明了它存在的必要性和合理性。我们知道，当犯罪分子被判处死刑并交付执行后，犯罪分子生命终结，从生死观的意义上讲，人都具有趋利避害、向乐避苦的本质和求生的本能，这样，死刑的严惩性迫使犯罪分子不得不考虑犯罪的所付出的代价，一般的人是不会以生命为赌注而进行犯罪。这就是死刑最直接的功能效用，也是其存在生命力的源泉。一、关于死刑改革对死刑的这种发展生命力，在 18 世纪前是没有人提出质疑的。但后来随着近代资产阶级人权观念的兴起与普及及人类自身价值的发现和苏醒，抨击它的思想和理论便开始逐渐产生。1764 年，贝卡利亚在他的论犯罪与刑罚一书之中，就首次从理论上系统地论证了死刑的不人道性、残酷性和不如意性，从而
3、也揭开了死刑存废之争的序幕。由此，对死刑功能的认识和存废便成了人们一直争论不休的话题。存置论者认为：死刑存置是伦理正义的必然要求，可达到一劳永逸的除害效果，具有最大的威慑作用。而与此相反的废止论者则认为：死刑废止是教育刊论的必然产物，是纠正死刑存置缺陷的实践依据，符合了刑罚发展的最终目标。对此两种观点，笔者认为都有其合理的一面。但片面地注重一面而否认另一面却违背了马克思辨证唯物主义全面论的观点。结合历史和现实，在现阶段，我们既不能过分地坚持保留死刑，也不能过分地强调废止死刑。过分地坚持保留死刑就与人道主义的要求离之甚远，而一味地强调废止死刑又不太符合实际。笔者以为就我国的现行死刑制度的改革而言
4、，在这点上应坚持的态度是力求废止死刑，努力限制和削减死刑，积极适用死刑缓刑，一定程度保留死刑，最终逐步废止死刑。理由是：（一）死刑改革的紧迫性死刑的存在和过于严格，已经严重阻碍了法治的文明，成为其前进中的绊脚石。从国际上来看，限制死刑，废止死刑的呼声已经日益高涨，成为了一股潮流。据有统计表明：截止到 2001 年 6 月 1 日，全世界对所有犯罪废止死刑的国家和地区有 75 个，对普通犯罪废止死刑的国家和地区有 14 个，事实废止的则至少有 20 个，这样就有多达 109 个国家和地区实行了废止死刑，而保留死刑的国家和地区才仅有 86 个。同时，一些国际组织也在极力谋求废止死刑至少限制死刑的途
5、径。如联合国在 1989年 12 月 12 日生效的旨在废除死刑的公民权利与政治权利国际盟约第二选择议定书即死刑废止公约中就措辞严厉地指出：废止死刑有助于提高人的尊严和促进人权的发展。从我国死刑司法现状上来看，我国的死刑立法是世界最多的，刑法中就有 47 个条文68 种死刑罪名规定；其次它的覆盖范围之广泛也为世界之罕见，除了第九章节外，其他章节都无一例外地规定了死刑，几乎占了刑法条文总数的 90%。与此同时，在死刑执行上我国也是最高的。据报载，1998 年全世界 37 个国家的 1625 人执行了死刑，而我国大陆就有 1067 人，占了总数的 67%，达一半还多。由此可见，不论是从国际还是国内
6、角度来看，我国的现行死刑司法状况都极不容乐观，有背于时代潮流。进行死刑制度改革已经到了刻不容缓的地步，我们有必要限制死刑，朝废止死刑的目标的努力迈进。（二）死刑保留的必要性但为什么还说一定程度保留死刑呢？笔者认为是：死刑具有最强烈的惩罚效果，它的特殊惩罚功能暂时还无可取代。而且我国还处于社会主义初级阶段，打击犯罪，保障经济持续、健康、快速发展的任务还依然十分艰巨。因此，我们有必要一定程度上保留死刑，用以警戒社会上的一些不稳定分子，以便为实现社会主义现代化建设保驾护航。二、关于死刑限制既然，目前我国的死刑制度面临着一方面一定程度保留死刑，而另一方面又不能完全废止死刑的两难境地，那又该如何解决呢？
7、笔者想，唯一的办法就是在限制死刑上下功夫，以求得矛盾问题的平衡点。我们应该从死刑政策上、死刑罪名设置上、死刑适用上等方面来严格死刑限制。（一）死刑的政策死刑政策上，要在认清死刑功能的基础上，制定并贯彻正确的死刑政策。因为死刑政策是限制死刑的灵魂和统帅。有什么样的死刑政策就会有什么样的死刑立法和死刑司法。一个国家是否保留死刑，如何在刑法规定死刑取决于该国统治阶级对于死刑的认识和态度。但现阶段我国制定并一贯坚持的死刑政策是什么呢？有代表性的观点是“保留死刑，严格限制，坚持少杀、慎杀” 。实践证明，这是一个正确的、符合我国客观实际的行之有效的政策，它不仅与世界废止死刑的观念相一致，而且还解决了我国一
8、定程度保留死刑的无奈。作为中华人民共和国主要缔造者和中国共产党的伟大领袖毛泽东同志自始至终地坚持“保留死刑，少杀慎杀” 的正确思想，并将它作为指导我国死刑适用的一项政策。因此，对此政策我们应该严格坚持，正确执行，以为我国的死刑限制打下一个良好的前提基础。（二）死刑的罪名死刑罪名设置上，要尽量减少死刑罪名的数量，更科学地设置死刑罪名。因为死刑罪名的立法设置不仅体现着一国的死刑政策，而且还最为直接地反映着一个国家的死刑状况。什么样的国家体制，就造就什么样的死刑制度，国家体体制越完美，死刑制度就会更完备。同时，死刑罪名的科学设置也能促进刑罚目的的实现，体现出一国的刑事立法技术。那么，又应当如何从罪名
9、的设置上来限制死刑呢？其实，这本来就是一个由来已久的课题。笔者的鄙意是死刑罪名的设置至少要符合以下几个原则：首先，罪名的设置要符合我国现行的死刑政策。死刑政策至高无上的指导作用是决不能动摇、弱化甚至否定的，背叛“少杀、慎杀” 的死刑政策就从根本上来无从谈起死刑限制。其次，罪名的设置要符合刑罚的理论根据。报应论的刑罚理论要求，罪行等质、罪行等价；刑罚的内容和程度必须与达到功利效果所需要的内容和程度成正比。同时它还要求适用死刑必须以最小的付出获得最大的收益。以剥夺生命的死刑作为手段去阻止故意杀人以外的犯罪，犹如“杀鸡用牛刀” ，显属轻罪重刑。所以我们不推崇死刑，不迷信死刑。故据此理论，死刑罪名设置
10、当且仅当适用故意杀人罪名和可以减少此类犯罪的罪名。正如贝卡利亚所说：“只有刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它上午效果，这种大于好处的恶果中应该包含的一是刑罚的坚定性、二是犯罪既得利益的损失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的.对那些大发他人之财的,人们应该剥夺他们的财产”。再次，罪名的设置要适应人民群众的社会心理和承受能力。在我国人民群众心中，在价值天平砝码上，生命是第一位。它之外的任何其它东西都不能也无法与之相提并论，包括金钱。因此，对贪污类经济犯罪，只要不为广大人民所深恶痛绝并严重损害国家声誉和财产，何不“以毒攻毒” ，以其丧失金钱来对付其所得呢？没必要都非以死刑来达到
11、惩罚的效果。最后，罪名的设置要在立足我国国情实际的同时，尽量考虑国际社会限制死刑乃至废止死刑的发展趋势。全世界存置死刑的 80 多个国家和地区，有绝大多数的国家和地区的死刑罪名是以谋杀罪为主要甚至唯一对象的。只有极少数国家和地区对经济犯罪、财产犯罪才规定死刑。因此，在我国立法上存置较多死刑罪名的情况下有必要逐渐削弱经济犯罪和财产犯罪的死刑规定，以达到死刑罪名设置的理性要求和与国际社会的接轨。（三）死刑的适用死刑适用上，要严格掌握适用死刑的国际标准，精心区分适用死刑的情节，坚持“慎杀” ；同时认真执行死缓制度，坚持“少杀 ”，以来限制死刑。 1、关于死刑适用的国际标准死刑适用的国际标准是指国际机
12、构和组织制定和通过的有关死刑适用的国际规范。迄今为止，规范死刑适用的国际规范性文件并不多，主要有三：即 1966 年 12 月 16 日联合国大会通过的公民权利与政治权利国际公约（以下简称公民权利公约）；联合国经济与社会理事会于 1984 年 5 月 25 日批准的关于保护死刑犯权利的保障措施（以下简称保障措施）和 1989 年 12 月 15 日第 44 届联合国大会通过的旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二选择议定书（以下简称议定书），这些国际规范性文件的有关死刑的规定构成了死刑适用的国际标准。具体来讲：（1）死刑适用的犯罪标准上，公民权利公约第 6 条第 2 款规定：“在未废除死
13、刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”所谓最严重的犯罪，一般是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣的情形。保障措施第 1 条进一步规定：“.只有最严重的罪行判处死刑,应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”我们为紧跟国际法治前进步伐，就必须参照这一死刑适用国际标准，认真履行所签公约，尽力限制死刑。（2）死刑适用的对象标准上，公民权利公约第 6 条第 5款规定：“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”保障措施 第 3 条则进一步规定：“ 未满 18 周岁的人不得判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲及已患精神病者不得
14、执行死刑。”我们根据这些标准来严格控制死刑适用的对象也能达到限制死刑的目的。（3）死刑适用的正当程序标准上，公民权利公约第 6 条第 2 款规定：“死刑这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”保障措施 第 5 条也有类似的规定。根据这些规定，对罪犯适用死刑必须经过正当的法律程序，在确保可判处死刑的人行使了应有的权利如赦免权、减刑权、上诉权和获得法律协助权等后，且必须是根据终审判决才能执行死刑。（4）死刑适用的证据标准上，保障措施第 4 条规定：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释的余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”这是对被判处死刑的犯罪所需证据的要求。根据这一规定，
15、只有在证据确实、充分，无合理怀疑的情况下，才可以判处死刑。对以上死刑适用的国际标准，是当今社会人权意识提高的结果和表现，是人类文明进步的象征。我们应努力达到这些标准，使我国的国内法加紧与其衔接和协调，以有利于我国的国际交往，提高我国的国际信誉，加快我国法治的文明。就我国现行死刑适用标准而言，现行刑法总则明确规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子” 。可见，“罪行极其严重 ”是判断死刑的宏观标准，什么是重罪，什么是轻罪与就成了司法实践中一难题。任何被适用死刑的犯罪都必须根据主客观相统一的原则，从犯罪的性质、情节、危害后果和主观恶性等方面来综合考虑是否符合适用死刑。在刑法分则的死刑条文中规定的
16、“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣” ，“致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失”，“ 情节特别严重、手段特别恶劣、数额特别巨大”等，只是 “罪行极其严重 ”标准的具体体现。只要我们在抽象概括的标准指导下，结合分则的具体规定，就可以界定出具体个案是否符合“罪行极其严重” 的标准的。 “罪行极其严重”是死刑适用的国际标准在我国的具体体现，我们应深刻领会和把握好其精神实质，以便我们在具体的司法实践操作中，更好地朝限制死刑甚至废止死刑的目标迈进。所谓“罪行极其严重” 是说犯罪性质、危害后果特别严重，情节特别恶劣的犯罪。这三方面的具体把握是：（1）犯罪性质特别严重，即从整体上看是否具有特别严重
17、的社会危害性的故意实施犯罪（刑法中对性质特别严重的如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪等才在法定刑中规定死刑）。如果犯罪性质不特别严重，即使犯罪造成了特别严重的后果或情节特别恶劣的，都不能认为是“罪行极其严重 ”。（ 2）危害后果特别严重是说犯罪在客观上导致了多人死亡、重伤，财产遭受了重大损失或有其它特别严重后果。犯罪性质特别严重并不一定都是危害后果特别严重。对这类犯罪法律往往列举危害特别严重的具体后果来作为可适用死刑的条件，如在“抢劫罪”中规定“数额特别巨大”、“致人重伤、死亡的”可判处死刑，就属这种情况。（3）情节特别恶劣是指犯罪的手段特别残忍，犯罪的目的最为卑鄙恶劣或有其他特别恶劣的情节犯罪。性
18、质特别严重也不都只有特别恶劣的情节，法律上往往列举特别恶劣的具体情节来作为选择条件适用死刑，如在“故意伤害罪” 中就规定，“以特别残忍的手段致人重伤或造成严重残废的”应当判处死刑。性质特别恶劣根据具体情况造成了特别严重的后果（如绑架罪致被绑架人死亡）或具有多种特别严重情节的才应视为严重的犯罪。总之，来评价“罪行极其严重”不能只从客观上看，还应结合主观恶性看，根据犯罪性质案件的具体情况综合加以认定，才可作出正确的结论。2、精心区分适用死刑的情节，坚持“慎杀” 。分则条文的死刑罪名均是从该种犯罪的性质和特点认为其达到了“罪行极其严重” 程度所需的具体情节才规定适用死刑的。根据对现行刑法 70 个死
19、刑罪名的立法统计，主要有规定了一种、两种、多种和没有规定具体死刑适用情节的四种死刑适用情况，它们所占死刑罪名总数的比例分别是 65.7%（46个）、11.4%（8 个）、20%（14 个）和 2.9%（2 个）。适用死刑的情节是该犯罪中最为严重、最为恶劣、危害最大的情节，绝不能任意穿凿，无限上纲。而且情节中有单一、并列和选择情节之分。其中，并列者必须是同时具备、缺一不可，选择者只要具备情节之一即可适用死刑。在死刑罪名的法定刑立法形式上，现行刑法较 79 年刑法已有较大改革，不仅增设了绝对法定刑形式，而且对相对法定刑的幅度也做了一定调整。其主要有“可判处死刑、处以死刑” 的绝对法定刑，“处无期徒
20、刑或死刑 ”的相对确定法定刑， “处 15 年有期徒刑、无期徒刑或死刑”和“ 处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑 ”或“处死刑、无期徒刑或 10 年以上有期徒刑” 等四种立法规定形式，它们所占死刑罪名的总数比例分别为 21.4%（15 个）、27.1% （19个）、1.4%（1 个）和 50%（35 个）。在“少杀、慎杀” 思想指导下准确认定犯罪性质和情节，正确适用量刑等级就能实现限制死刑的最佳效果。3、认真执行死缓制度，坚持“少杀” 。死刑适用中的所谓“少杀”是指在法定死刑罪名的范围内科学地理解立法精神，凡“介于可杀可不杀的人一定不要杀，如果杀了，就犯错误。”坚持“ 少杀”就是杀人越少
21、越好，必须坚持少杀，严禁乱杀、多杀。当今，在刑事司法中不仅要贯彻好，而且还要执行好，才能符合中国国情和世界死刑思想的发展趋势。最早提出死缓思想的是英国的空想社会主义者莫尔（见其乌托邦）。但真正的死缓制度是由我国所创制的。早在 1950 年下半年，毛泽东在针对如何处理反革命案时，就指出：“凡在可捕杀可不捕杀之间的人一定不要捕杀，如果捕杀了就是要犯错误的”，“对那些虽然严重损害了国家利益但尚未达到严重程度而又罪该万死的应当采取死刑缓期执行，强迫劳动，以观后效的政策”。后来，毛泽东在评价这个制度时说：“这个政策是一个慎重的政策，可以避免错误，可以获得广大人士的同情；这个政策可以分化反革命势力，利于彻
22、底消灭反革命；这个政策又保存了大量劳动力，利于国家建设，因此是一个正确的政策”。经过近半个世纪的刑事司法实践证明，贯彻实行死缓制度是行之有效的政策，不仅使犯罪分子得到了改造，符合了我国刑罚改造罪犯成新人的目的，而且还符合了世界限制死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好形象。因此，我们应当充分肯定和正确认识死缓制度，高度重视执行好它。在符合中国国情与世界思想的发展趋势下，死缓制度有所发展，1997 年刑法第四十八条第二款规定，实行死缓的条件一是罪该万死。如果犯罪行为不适用死刑也就不能适用死缓，死缓只是死刑的一种执行制度。实行死缓的另一条件则是不必立即执行。这是实质条件，也是缓期执行
23、与立即执行的区别关键。但怎样认定“不须立即执行” ，法律并未具体规定，这就出现了如何控制死缓制度的一个幅度问题。但笔者认为掌握的尺度应该从罪、责、刑三方面来综合考察，以确定是否立即执行。首先，从罪行上看，不是必须执行和立即执行相比，后者的情节、手段和社会危害程度较前者重。其次，从刑责上讲，同等罪行一般要负同等责任，但如果该罪具有某种应从轻、减轻的情节，刑责相应地减轻，所判死刑也就不是必须立即执行。虽都是死罪，但情节有差别，刑事责任的轻重也应显示出差异来。最后，从量刑上看，要从犯罪性质、情节和程度上全面衡量，把可杀可不杀的犯罪分子视为适用缓刑。在适用死刑刑罚中，如何区别适用死刑还是适用死缓的界限，是一个十分重要而又难于界定的问题。之所以说它十分重要，是因为它涉及一个人的生与死；说它难于界定，是因为执法者的观念有差异、素质有高低以及司法实践的随意性。所以从理论和实践上着力探索其界限，不仅十分必要而且还至关重要。笔者经学习研究后认为以下几种情况应该判处死缓： 1
