从一则案例谈正当防卫与紧急避险的区别.pdf

1、金 卡 工 程 经 济 与 法 2010 年 05 期NO.05,201098从 一 则 案 例 谈 正 当 防 卫 与 紧 急 避 险 的 区 别 陈 丽 娜(1 华 东 政 法 大 学 研 究 生 教 育 院 硕 士 研 究 生 ;2 浙 江 省 杭 州 市 萧 山 区 人 民 检 察 院 书 记 员 )摘 要 ： 社 会 危 害 性 是 犯 罪 最 本 质 的 特 征 ， 也 是 划 分 罪 与 非 罪 的 基 本 标 准 。 但 是 ， 有 些 行 为 从 表 面 上 看 ， 似 乎 具 有 社 会 危 害 性 ， 具 备 了 刑 法 分 则 规 定的 犯 罪 构 成 条 件 ， 而

2、实 际 上 该 行 为 由 于 存 在 特 殊 条 件 ， 不 但 不 具 有 社 会 危 害 性 ， 相 反 确 是 对 国 家 、 社 会 和 其 他 公 民 有 益 的 行 为 。 这 类 不 具 有 社 会 危害 性 ， 也 不 具 有 刑 事 违 法 性 的 行 为 ， 即 是 刑 法 理 论 上 所 谓 排 除 社 会 危 害 性 的 行 为 ， 正 当 防 卫 和 紧 急 避 险 都 属 于 排 除 社 会 危 害 性 的 行 为 。 本 文 将 从 一则 案 例 出 发 ， 来 分 析 两 种 行 为 的 差 异 。关 键 词 ： 正 当 防 卫 紧 急 避 险【 案 情 】甲

3、 遭 乙 追 杀 ， 跑 入 丙 居 住 的 庭 院 内 。 甲 进 入 客 厅 内 ， 随 手 拿 起 一 花瓶 ， 砸 向 乙 ， 丙 此 时 见 甲 拿 花 瓶 砸 人 ， 则 认 定 甲 为 坏 人 ， 且 因 花 瓶 为 古 董价 值 连 城 ， 丙 随 即 拿 起 一 木 棍 向 甲 头 部 击 去 。 结 果 ： 甲 、 乙 的 头 受 伤 ， 花瓶 亦 破 碎 。 甲 、 丙 的 行 为 如 何 定 性 ？【 争 议 】甲 拿 花 瓶 砸 乙 的 行 为 怎 样 定 性 ？丙 拿 木 棍 击 打 甲 头 部 的 行 为 怎 样 定 性 ？【 评 析 】一 、 第 一 个 问 题

4、 的 争 议 理 论 上 主 要 涉 及 的 是 正 当 防 卫 与 紧 急 避 险 区别1 危 害 的 来 源 不 同 。 正 当 防 卫 的 危 害 来 源 只 能 是 人 的 违 法 犯 罪 行为 ； 紧 急 避 险 的 危 害 来 源 既 可 能 是 人 的 不 法 侵 害 ， 也 可 能 是 来 于 自 然 灾害 等 。2 行 为 的 对 象 不 同 。 正 当 防 卫 行 为 的 对 象 只 能 是 不 法 侵 害 者 本 人 ，不 能 针 对 第 三 者 ， 是 正 义 与 邪 恶 的 较 量 ； 而 紧 急 避 险 行 为 的 对 象 则 必 须是 第 三 者 ， 是 合 法

5、行 为 对 他 人 合 法 权 利 的 损 害 。3 行 为 的 限 制 不 同 。 正 当 防 卫 行 为 的 实 施 是 出 于 必 要 ， 即 使 能 够 用其 他 方 法 避 免 不 法 侵 害 ， 也 允 许 进 行 正 当 防 卫 ； 而 紧 急 避 险 行 为 的 实 施则 出 于 迫 不 得 已 ， 除 了 避 险 以 外 别 无 其 他 选 择 。4 行 为 的 限 度 不 同 。 正 当 防 卫 所 造 成 的 损 害 、 既 可 以 小 于 、 也 可 以大 于 不 法 侵 害 行 为 可 能 造 、 的 损 害 ， 而 紧 急 避 险 对 第 三 者 合 法 权 益 所

6、 造成 的 损 害 ， 则 只 能 小 于 危 险 可 能 造 成 的 损 害 。5 主 体 的 限 定 不 同 。 正 当 防 卫 是 每 个 公 民 的 法 定 权 利 ； 紧 急 避 险 则不 适 用 于 职 务 上 、 业 务 上 负 有 特 定 责 任 的 人 。由 此 可 看 ： 两 者 最 重 要 的 区 别 就 在 于 两 者 的 行 为 对 象 不 同 。我 们 来 看 一 下 本 案 中 甲 拿 花 瓶 砸 乙 的 行 为 是 正 当 防 卫 还 是 紧 急 避险 ？这 个 问 题 要 分 两 方 面 看 ： 一 方 面 对 于 乙 来 说 ： 甲 拿 花 瓶 砸 乙 ，

7、行 为 对象 指 向 的 是 不 法 侵 害 人 乙 ， 而 不 是 第 三 者 ， 故 甲 的 行 为 属 于 正 当 防 卫 。另 一 方 面 对 于 丙 来 说 ， 甲 拿 的 花 瓶 不 是 一 般 的 花 瓶 ， 而 是 古 董 花 瓶 ，价 值 连 城 。 但 是 ， 甲 自 己 的 人 身 安 全 正 处 于 危 险 之 中 ， 这 种 危 险 是 确 实存 在 的 ， 甲 具 有 避 险 之 意 图 ， 在 迫 不 得 已 的 情 况 下 ， 通 过 损 害 丙 的 利 益 来保 全 自 己 的 人 身 安 全 ； 花 瓶 尽 管 价 值 连 城 ， 但 相 对 于 人 的 生

8、 命 来 说 ， 依 旧是 属 于 较 小 的 利 益 。 所 以 说 ， 甲 用 较 小 利 益 来 保 护 较 大 的 利 益 ， 其 行 为属 于 紧 急 避 险 的 行 为 。这 样 又 产 生 一 个 问 题 ： 甲 的 行 为 既 是 正 当 防 卫 又 是 紧 急 避 险 ， 这 不就 是 对 甲 的 行 为 进 行 了 两 次 评 价 了 吗 ？ 从 而 违 背 了 刑 法 原 理 上 禁 止 对行 为 进 行 重 复 评 价 的 原 则 吗 ？ 其 实 不 然 ， 刑 法 原 理 上 禁 止 对 行 为 进 行 重复 评 价 的 原 则 是 指 在 定 罪 量 刑 时 ， 禁

9、 止 对 同 一 犯 罪 构 成 事 实 予 以 二 次 或二 次 以 上 的 法 律 评 价 。 而 在 本 案 例 中 ， 对 甲 的 行 为 的 分 析 ， 是 针 对 不 同的 对 象 对 其 行 为 的 不 同 性 质 的 分 析 ， 而 不 是 对 其 犯 罪 构 成 之 事 实 进 行 两次 评 价 ， 故 并 不 违 反 禁 止 对 行 为 进 行 重 复 评 价 的 原 则 。二 、 对 于 第 二 个 争 议 主 要 涉 及 的 问 题 是 假 想 防 卫 如 何 认 定（ 一 ） 假 想 防 卫 的 构 成 特 征 11 不 法 侵 害 行 为 的 实 际 不 存 在 。

10、 这 是 假 想 防 卫 成 立 的 前 提 条 件 ， 也是 假 想 防 卫 行 为 区 别 于 正 当 防 卫 和 其 他 防 卫 错 误 的 关 键 。 所 谓 假 想 防卫 ， 就 是 假 设 的 想 象 的 防 卫 而 非 真 正 的 防 卫 ， 是 因 为 不 法 侵 害 并 不 实 际存 在 ， 当 然 也 毋 须 实 施 防 卫 行 为 。2 行 为 人 主 观 上 存 在 防 卫 意 图 。 这 是 假 想 防 卫 在 主 观 上 的 必 备 条件 。 这 种 防 卫 的 意 图 来 源 于 行 为 人 主 观 上 判 断 错 误 ， 如 果 行 为 人 明 知 不法 侵 害

11、 并 不 存 在 ， 也 就 不 会 产 生 防 卫 意 图 ， 假 想 防 卫 当 然 也 就 不 会 发 生 。如 果 行 为 人 一 方 面 假 想 不 法 侵 害 已 经 到 来 ， 另 一 方 面 却 不 是 出 于 防 卫 意图 实 施 反 击 ， 而 是 意 图 加 害 对 方 ， 并 导 致 严 重 危 害 后 果 的 发 生 ， 对 此 ， 应作 为 一 种 故 意 犯 罪 对 待 而 非 假 想 防 卫 。3 假 想 行 为 人 实 施 了 所 谓 的 防 卫 行 为 。 至 于 该 行 为 是 否 造 成 了 危害 结 果 则 不 影 响 假 想 防 卫 的 成 立 ，

12、当 然 如 果 假 想 防 卫 没 有 造 成 任 何 后果 ， 即 不 需 要 刑 事 处 罚 也 不 需 要 治 安 处 罚 ， 讨 论 假 想 防 卫 也 没 有 任 何 意义 。 但 是 假 想 防 卫 并 不 以 是 否 造 成 严 重 后 果 ， 是 否 承 担 刑 事 责 任 为 前 提 。理 论 上 分 析 后 ， 再 来 看 丙 用 木 棒 击 打 甲 头 部 的 行 为 如 何 定 性 ？当 甲 闯 入 丙 家 中 后 ， 丙 看 到 甲 拿 起 自 己 珍 贵 的 古 董 花 瓶 砸 向 乙 时 ，丙 认 为 此 时 ： 不 法 侵 害 的 行 为 是 存 在 的 ， 即

13、 丙 把 外 表 上 似 乎 正 在 进 行 的不 法 行 为 ， 但 实 际 上 是 行 使 正 当 防 卫 的 行 为 误 认 为 是 正 在 进 行 的 不 法 侵害 行 为 。 正 是 基 于 此 ， 丙 自 然 产 生 了 要 保 护 自 己 的 财 产 的 意 识 ， 并 在 这种 意 识 的 支 配 下 采 取 措 施 进 行 防 卫 ， 故 丙 的 行 为 是 假 象 防 卫 。 现 在 已 经给 丙 的 行 为 定 性 了 ， 接 下 来 的 问 题 是 ： 丙 的 这 种 假 想 防 卫 的 行 为 是 否 构成 犯 罪 ， 丙 是 否 需 要 承 担 刑 事 责 任 呢

14、？（ 二 ） 在 刑 法 理 论 上 ， 处 理 假 想 防 卫 案 件 的 一 般 原 则 有 下 面 几 方 面 ：21 假 想 防 卫 不 应 以 故 意 犯 罪 来 处 理 。 首 先 ， 假 想 防 卫 是 一 种 行 为 性质 的 错 误 ， 即 认 为 自 己 的 行 为 是 一 种 有 益 于 社 会 的 正 当 行 为 ， 是 合 法 行为 ， 而 故 意 犯 罪 中 的 “明 知 “的 内 容 是 明 知 自 己 的 行 为 会 发 生 危 害 社 会 的结 果 ， 显 然 两 者 的 “明 知 “的 内 容 是 不 一 样 的 ； 其 次 ， 故 意 犯 罪 中 对 犯

15、罪 结果 所 持 的 是 希 望 或 放 任 的 意 志 ， 而 在 假 想 防 卫 中 ， 目 的 是 在 于 制 止 犯 罪结 果 的 发 生 ， 只 是 这 一 特 定 目 的 与 动 机 是 不 可 能 实 现 的 ， 因 为 假 想 行 为人 对 防 卫 的 前 提 产 生 了 错 误 的 认 识 。2 假 想 防 卫 可 以 过 失 犯 罪 论 处 。 假 想 防 卫 并 非 都 是 不 具 有 罪 过 的行 为 ， 行 为 人 主 观 上 往 往 存 在 过 失 ， 由 于 假 想 防 卫 的 行 为 人 对 没 有 实 行不 法 侵 害 的 人 造 成 了 损 害 ， 有 时

16、甚 至 是 导 致 了 严 重 的 后 果 ， 这 虽 然 是 由于 行 为 人 主 观 上 的 认 识 错 误 所 造 成 的 ， 有 可 宽 恕 的 一 面 ， 但 在 多 数 情 况下 ， 只 要 行 为 人 稍 加 注 意 ， 就 可 以 弄 清 不 法 侵 害 是 否 确 实 存 在 ， 采 取 适 当的 应 对 措 施 ， 以 避 免 错 误 及 危 害 结 果 的 发 生 ， 由 于 行 为 人 应 该 注 意 而 未注 意 ， 使 本 可 避 免 的 危 害 结 果 未 能 避 免 ， 其 主 观 上 存 在 刑 法 意 义 上 犯 罪的 过 失 ， 一 般 以 过 失 犯 罪

17、 论 处 。3 在 某 些 情 况 下 ， 假 想 防 卫 的 行 为 人 产 生 存 在 不 法 侵 害 的 认 识 错 误属 于 不 可 避 免 。 主 观 上 没 有 罪 过 ， 危 害 结 果 是 由 于 不 能 预 见 的 原 因 所 引起 的 ， 对 此 ， 应 当 视 为 意 外 事 件 ， 不 负 刑 事 责 任 。综 上 ， 认 定 假 想 防 卫 人 的 行 为 是 负 过 失 责 任 还 是 不 负 刑 事 责 任 ， 要看 行 为 人 主 观 上 发 生 这 种 误 认 不 法 侵 害 存 在 的 认 识 错 误 是 否 不 可 避 免 。应 当 以 什 么 样 的 标

18、 准 来 判 断 防 卫 人 认 识 上 的 错 误 能 否 避 免 呢 ？ 我 国 理论 上 有 三 种 见 解 ： 主 观 说 主 张 以 假 想 防 卫 人 的 认 识 水 平 为 准 ； 通 常 人 标准 说 主 张 以 社 会 上 一 般 人 的 认 识 水 平 为 准 ； 折 衷 说 主 张 以 假 想 防 卫 人 的认 识 水 平 为 主 ， 并 结 合 社 会 上 一 般 人 的 认 识 水 平 ， 考 虑 个 案 的 具 体 情 况和 客 观 条 件 、 行 为 人 的 精 神 状 况 、 心 理 活 动 及 其 他 一 些 主 客 观 因 素 ， 综 合判 断 ， 以 确

19、定 行 为 人 是 否 能 够 避 免 认 识 错 误 。 应 当 说 ， 折 衷 说 比 较 适 合于 解 决 案 件 问 题 ， 在 实 践 中 ， 也 是 以 此 为 准 的 。再 回 来 看 我 们 这 个 案 例 ， 对 于 丙 来 说 ， 在 当 时 的 情 况 下 是 不 可 能 有时 间 ， 准 确 的 分 析 甲 乙 之 间 的 关 系 、 如 何 起 冲 突 、 甲 的 行 为 是 不 法 侵 害 还是 正 当 防 卫 等 具 体 的 情 况 的 ， 根 据 折 衷 说 ， 丙 是 无 法 避 免 地 产 生 认 识 上的 错 误 ， 这 是 意 外 事 件 ， 故 丙 不 需 负 刑 事 责 任 。注 释 :1参 见 高 铭 暄 主 编 ： 刑 法 学 原 理 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ， 第 226 页 第 230 页 。2赵 秉 志 主 编 ： 中 国 刑 法 案 例 与 学 理 研 究 （ 第 一 卷 ） ， 第 440 页 第 442 页 。作 者 简 介 :陈 丽 娜 , 华 东 政 法 大 学 研 究 生 教 育 院 硕 士 研 究 生 ,研 究 方向 ： 中 国 刑 法 与 经 济 刑 法 ； 浙 江 省 杭 州 市 萧 山 区 人 民 检 察 院 书 记 员 。