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第12讲 第二部分合同法(四)(2012年新版).doc

1、环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6011 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多联系 QQ1165557537六、违约责任(一)掌握违约责任的承担方式1、

2、违约责任与违约行为(1)违约责任实行 严格责任原则 。有违约行为即构成违约责任,只有存在免责事由时才可以免除违约责任。【例】根据合同法的规定,构成违约责任的核心要件是()。A、违约方当事人客观上存在违约行为B、违约方当事人主观上有过错C、守约方当事人客观上存在损失D、由合同当事人在法定范围内自行约定赔偿责任【参考答案】A2、承担违约责任的基本形式(1)继续履行当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:1) 法律上或者事实上 不能履行;2)债务的 标的不适于 强制履行或者 履行费用过高 ;3)债权人在 合理期限内 未要求履行。(2)采取补

3、救措施(3)赔偿损失【例】下列不属于承担违约责任形式的是()。A、继续履行 B、采取补救措施 C、精神损害赔偿 D、支付违约金【参考答案】C3、违约金与定金(1)违约金约定的违约金 低于 造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构 予以增加 ;约定的违约金过分高于 造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 适当减少 。环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6012 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|

4、安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多【例】施工企业与材料供应商订立的合同中约定“任何一方不能履行合同须付违约金 3 万元发生争端由某仲裁机构解决” 。现供应商延期交货给施工企业造成的损失为 4.5 万元,则施工企业为最大极限维护自身利益,应()。A、向某仲裁机构请求供应商支付 4.5 万元B、向某仲裁机构请求供应商支付 3 万元C、直接要求供应商支付 7.5 万元D、直

5、接要求供应商支付 3 万元【参考答案】A(2)定金定金,是合同当事人一方预先支付给对方的款项,其目的在于担保合同债权的实现。定金是 债权担保的一种形式 ,定金之债是从债务,因此,合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。(3)违约金与定金的选择当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以 选择适用 违约金或者定金条款。【例】某施工单位与采石场签定了石料供应合同,在合同中约定了违约责任。为确保合同履行,施工单位交付了 3 万元定金。由于采石场未能按时交货,根据合同约定应支付违约金 4 万元。则本案中采石场最多应支付给施工单位()万元。A、10B、7C、6D、4【

6、参考答案】B4、违约责任的特殊承担方式(1)先期违约1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;2)违约必须是对 根本性合同义务 的违反,即导致 合同目的落空 。【例】下列对先期违约表述不正确的是()。A、违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前B、违约人明确表示未来不去履行将要履行的合同约定环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6013 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称|

7、 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多C、先期违约人的对方必须在履行期限届满后要求其承担违约责任D、先期违约将导致合同目的落空【参考答案】C(2)当事人双方都违约的情形(3)因第三人原因违约的情形当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当 向对方 承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照 法律规定或者按照约定 解决。【例】甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务 500 元,期限 2 年

8、。丙履行 5 个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,则应()。A、由乙承担违约责任B、由丙承担违约责任C、乙、丙连带承担违约责任D、乙、丙分别承担违约责任【参考答案】A(4)违约与侵权竞合的情形因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方 有权选择 依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 (二)掌握不可抗力及违约责任的免除1、不可抗力不可抗力,是指 不能预见、不能避免并不能克服 的客观情况。不可抗力一般包括如下情况:(1)自然事件,如地震、洪水、火山爆发、海啸等;(2)社会事件,如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。当事人一方因不

9、可抗力不能履行合同的,应当 及时通知对方 ,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在 合理期限内提供证明 。减损规则:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿 。当事人因防止损失扩大而支出的 合理费用 ,由 违约方承担 。【例 1】依据合同法的违约责任承担原则,发包人可以不赔偿承包人损失的情况是()。A、建设资金未能按计划到位的施工暂停环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6014 页造价工程师| 监

10、理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多B、发包人改变项目建设方案的工程停建C、传染病流行导致施工暂停D、征地拆迁工作不顺利导致施工现场移交延误【参考答案】C【例 2】因不可抗力不能履行合同,当事人的义务为()。A、发出通知B、继续履行C、赔偿损失D、不必继续履行或赔偿损失,但约定定金的,应损失定金或双倍返

11、还【参考答案】A2、违约责任的免除(1)约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件,这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效, 侵犯对方人身权或财产权 的免责条款是无效的。(2)法定的免责法定的免责是指出现了法律规定的特定情形,即使当事人违约也可以免除违约责任。因 不可抗力 不能履行合同的,根据 不可抗力的影响 ,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人 迟延履行后 发生不可抗力的,不能免除责任。七、合同的担保(一)掌握保证1、保证(1)保证担保的当事人: 债权人、债务人、保证人 。(2)保证担保的范围: 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 。保证合同

12、另有约定的,按照约定。(3)保证人的追偿权:保证人承担保证责任后,有权 向债务人追偿 。2、保证人的资格条件担保法也规定了下列单位不可以作保证人:(1) 国家机关 不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6015 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销

13、员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的 事业单位、社会团体 不得为保证人。(3) 企业法人的分支机构、职能部门 不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在 授权范围内 提供保证。【例】王某与某银行签订一份贷款合同,银行要求王某提供保证人,依照担保法的规定,下列主体可以作为保证人的是()。A、某大学教授B、某企业办公室C、某医院D、某街道办事处【参考答案】A3、保证方式(1)一般保证( 保证人有先诉抗辩权 )一般保

14、证的保证人在主合同纠纷 未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。(2)连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人 可以要求债务人 履行债务, 也可以要求保证人 在其保证范围内承担保证责任。保证方式约定不明时推定为连带保证责任【例】甲向银行贷款 50 万元,乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章,甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。A、银行有权要求乙公司对 50 万元债务承担责任B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证,可拒绝银行的要求C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印

15、章,不能视为担保D、银行必须先向甲追偿,经强制执行仍不能获得清偿时,才能要求乙公司承担责任-【参考答案】A4、保证期间(1)保证期间的含义一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为 主债务履行期届满之日起六个月 。在合环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6016 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业

16、药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人 提起诉讼或者申请仲裁 的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用 诉讼时效中断 的规定。【例】下列关于保证期间的说法正确的是()。A、一般保证和连带保证必须约定保证期间B、一般保证和连带责任保证约定保证期间应在主债务履行期之内C 保证合同约定保证期间应从主合同成立之日起起算D、一般保证和连带责任保证均可以不约定保证期间【参考答案】D(2)保证期间的合同变更保证期

17、间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在 原保证担保的范围内 继续承担保证责任。保证合同 另有约定的,按照约定 。保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人 书面同意 ,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。 (注:依担保法解释 ,保证人对未转让的部分仍应承担责任。 )债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人 书面同意 ,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。 (注:依担保法解释 ,保证人仍应在原担保范围内承担责任。 )保证合同另有约定的,按照约定。(二)掌握定金1、定金的概念和性质2、注意定金与违约金、预付款的区别。定金罚则: 给付定金的一方不履行债务

18、,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务,应当双倍返还定金。3、定金生效的条件主合同无效,则定金合同也无效。定金合同从 实际交付定金 之日起生效。注意定金不得超过 主合同标的额的 20%。【例 1】A 与 B 签订了有定金条款的房屋买卖合同,合同签订 3 日后 A 向 B 实际交付了定金。下列说法正确的是()。A、房屋买卖合同于签订时生效,定金合同于实际交付定金时生效B、定金合同于签订时生效,房屋买卖合同于实际交付定金时生效环球网校:视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料,考试通过无忧! 考试问吧,有问必答!音频、讲义网校免费提供,如有贩卖勿上当,免费咨询:400-678-3456 转 6

19、017 页造价工程师| 监理工程师| 咨询工程师|一级建造师| 二级建造师| 会计证|建筑师|安全工程师|会计职称| 注册会计师|注册税务师|银行从业|证券从业|期货从业| 经济师|报关员|外销员 |执业药师|卫生职称|助理医师|职称英语|职称日语|职称计算机|雅思|公共英语|自考英语|新概念|BEC|托福 |公务员|人力资源师|高考|中考|司法考试|更多C、房屋买卖合同及定金合同均于实际交付定金时生效D、房屋买卖合同及定金合同均于合同签订时生效【参考答案】A【例 2】甲乙签订工程设计合同,合同约定设计费为 80 万元,甲向乙支付 16 万元订金。合同订立后,甲方实际向乙方支付了 12 万元订金,乙收取订金后拒不履行合同,则甲可以要求乙返还()万元。A、12B、16C、24D、32【参考答案】C

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