1、人生最大的权利就是选择,离婚及后果,爱惜你所选择珍惜你所拥有,别让悔恨弥漫你的人生,1、对民事调解书当事人不能提出上诉。如果刘某有充分的证据证明，签订离婚协议是由于张某胁迫,法院民事调解过程存在胁迫情形，法院出具的民事调解书内容违反法律或者社会公共利益，那么民事程序错误，刘某只能提出申诉.2、如果刘某抚养子女的条件发生改变,经济收入大不如从前或抚养子女需要增加抚养费用而刘某无法承担，可以要求张某适当增加。但本案中双方的条件并未有太大变化，因而刘某的请求很难得到法院支持;,我们为什么不能生活幸福？,因为丈夫？是因为妻子？因为父母？如果我们重新选择另一半如果我们能迁就我的家人,每个人应当对自己不当
2、行为付出代价，但是关键的是付出代价之后你到底学到了什么，悟到了什么？,我的成长心路历程,根据美国学者黄宗智对中国基层法院调查的数据，20世纪50年代早期离婚案件占全部民事案件的40%；20世纪50-70年代末，离婚案件占全部民事案件90-100%；到1990年离婚案件仍占全部民事案件60%还多。正因为如此，黄宗智先生直接评价到“事实上，民事法律制度主要是离婚法并非言过其实”。,一.婚姻终止的原因 1.配偶一方自然死亡或被宣告死亡； 2.婚姻当事人双方离婚-指配偶在生存期间依法解除婚姻关系的行为。离婚是以双方当事人的行为非正常终止婚姻关系的方式 (1)离婚双方的法律地位平等； (2)离婚的主体必
3、须是夫妻双方； (3)离婚是解除婚姻关系的行为； (4)离婚必须经过法定的程序。 我国婚姻法坚持保障离婚自由，反对轻率离婚。,二.离婚的方式和程序(一)协议离婚1、协议离婚的条件 （1）双方自愿离婚。 （2）双方须办理过结婚登记，持有结婚登记证明。 （3）双方当事人须具有完全民事行为能力。 （4）双方对子女抚养和财产问题已达成协议。2、协议离婚的程序 （1）申请 （2）审查 （3）批准,复婚约定是否有法律约束力?,返回,裴某与丈夫结婚12年，以前感情很好，4年前，丈夫误认为裴某有生活作风问题而提出离婚，裴某委曲难言，赌气办了离婚手续。当时双方言明，考验一年，证明裴某无问题后再复婚。但裴某丈夫未
4、履行诺言，与另一女青年结婚.试问:他们离婚是否有效？裴某丈夫违背离婚时的复婚约定擅自再婚是否合法？,双方自愿离婚并且办理了离婚登记,离婚有效.婚姻法规定的婚姻自由原则,不受他方或第三人非法限制其结婚或离婚的自由,任何人没有权利强制他人结婚,离婚或复婚.,案例的分析,(二)诉讼离婚(裁判离婚)1、裁判离婚的标准 现代社会中各国认识到婚姻的私法性质在离婚问题上一般采取了自由主义原则。离婚自由是指夫妻双方或一方基于婚姻关系破裂、无法继续共同生活时依照法律规定的条件和程序提出解除夫妻关系的请求，自主决定婚姻问题并不受任何他人的强制和干涉。,为保持婚姻家庭的稳定和社会和谐，各国又纷纷采用公权干预离婚的体
5、制：男女双方对离婚达不成一致意见时由法院或行政机关进行裁判或裁决，如我国采取由法院裁判离婚。裁判离婚的难题来自有两个需要平衡的不同政策目标：既要减轻不幸婚姻给当事人造成的痛苦和混乱，使离婚变得容易些，同时基于社会公共利益考虑又要稳定婚姻家庭，防止其瓦解。,为此，大多数国家一改过去的“过错离婚”制度，在立法中纷纷采取“无过错离婚”原则：男女一方要求离婚的，法院作出准予离婚的标准是认定夫妻感情或婚姻关系确已破裂，并非以当事人是否违背夫妻义务或有导致夫妻关系解体的特定过错为标准看婚姻关系是否有维系的可能，法院不能将“不准离婚”作为对过错方的惩罚. 我国新婚姻法及其司法解释确立了无过错离婚原则,对有婚
6、姻过错而导致离婚的,无过错方有离婚损害赔偿请求权.,我国采取无过错离婚主义立法.具体讲,我国采取夫妻感情破裂主义,而不是婚姻关系破裂主义(外国多采取).（1）1980年婚姻法采取概括主义立法技术规定“夫妻感情确已破裂调解不成”是准予离婚的标准.抽象地规定两个标准:A夫妻感情确已破裂;B调解不成. 夫妻感情确已破裂中实质性的离婚标准,而调解不成只中民诉法程序要求,是离婚离婚的程序标准.,（2）2001年第32条采取了概括主义和列举主义的立法技术重申了裁判离婚的抽象标准,列举了五种具体适用情形:一是重婚或有配偶者与他人同居；二是实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；三是有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的
7、；四是因感情不和分居2年的；五是其他导致夫妻感情确已破裂的情形”。（3）最高人民法院婚姻法司法解释一第22条规定:符合婚姻法第32条规定应予离婚情形的不应当因当事人有过错而判决不准离婚.,（4）法院认定夫妻感情确已破裂的方法 综合分析法: “四看”婚姻基础,婚后感情,离婚原因,婚姻关系现状和有无和好可能 除新婚姻法的规定外,1989年最高人民法院结合审判实践，通过归纳的逻辑推理方法总结和列举了裁判决离婚中14种夫妻感情确已破裂的情形。有的学者将共总结出三种类型：目的落空原因，过错离婚原因，感情破裂原因。,目的落空原因包括一方有禁婚疾病或生理缺陷不 能发生性行为的，有精神病的或失踪的四种情况。
8、过错离婚原因包括欺骗结婚的，重婚的，姘居、通奸的，有家庭暴力的，虐待遗弃家庭成员的，被判刑的共有六种情况。 感情破裂原因包括草率结婚未建立夫妻感情的，包办买卖婚姻无夫妻感情的，已登记但未共同生活的，感情不和分居一定时期的共有四种情形。 在新婚姻法生效后,这些原因是否准予离婚,由法官在判断时自由裁量,属于新婚姻法第32条规定的“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”。.,2、离婚请求权的限制(针对裁判离婚)第一，对男方提起离婚诉讼的限制上。根据中华人民共和国婚姻法第34条的规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的
9、，不在此限。第二,现役军人的配偶(非军人)要求离婚应取得军人的同意,但军人有重大过错的除外. 第三,法院判决不准离婚后六个月内原告以同一理由再次起诉离婚,法院不予受理,3、诉讼离婚的程序 （1）起诉 （2）受理 （3）调解 （4）结案(判决或调解),无过失离婚主义,三、离婚的效力（一）离婚时夫妻身份方面效力 1.再婚自由恢复 2.抚养义务终止 3.法定继承人资格丧失 4.姻亲关系消灭,离婚协议是否有效?,返回,吴某与周某婚后生育一子,后来吴某互北京经商对家庭照顾较少,婚生子长期与母亲生活.吴某与其秘书有不正当关系导致夫妻感情破裂.双方签订离婚协议如下:1.双方自愿离婚,由女方周某抚养婚生子,吴
10、某每月支付抚养费1000元;2.夫妻共同财产中的两套商品房,另一门面房及里面所有财产归属女方周某所有;3.北京公司股份归男方吴某所有;4.男方吴某一次性补偿女方10万元.协议签订后吴某未履行协议离婚.后来吴某提起离婚诉讼.周某同意离婚但要求以吴某签字的离婚协议分割财产.吴某认为,双方签订离婚协议书后并未办理协议离婚的登记,协议书无效.,离婚协议书的效力不能一概而论.因为离婚协议中既有人身关系方面内容也有财产关系方面内容.1.是否离婚的约定涉及到夫妻身份关系,而夫妻身份的解除以登记或调解或判决为准,因而事后反悔的,这部份内容不生效.2.子女抚养约定,关系到子女最大利益,并且涉及父母抚养子女方式的
11、改变,涉及到另一方亲权,不能自然生效.3.婚姻法司法解释二第8条规定,离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力. 本案中如果由人民法院判决也应根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则进行判决,无过错方有离婚过错损害赔偿请求权.,（二）离婚时夫妻财产效力1、夫妻共同财产的分割（1）夫妻共同财产分割方式 婚姻法第39条规定,离婚时夫妻共同财产由双方协议处理,协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则进行判决. A、协议分割. 婚姻法司法解释二第8条规定,离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方
12、具有法律约束力.因履行财产分割协议发生纠纷提起诉讼的人民法院应当受理;第9条规定,协议离婚后1年内就财产分割问题反悔的,请求变更或撤销财产分割协议的人民法院应当受理,人民法院审理后未发现订立财产分割协议时有欺诈胁迫等情形的俏法驳回当事人的诉讼请求.,B、裁判分割 裁判分割夫妻共同财产的原则:坚持男女平等原则 ;坚持照顾子女和女方利益的原则 ;坚持有利于生产和生活需要的原则 ;坚持照顾无过错一方的原则;坚持不损坏国家集体和他人利益的原则 离婚时一方隐藏转移变卖毁损夫妻共同财产的,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时可以对其不分或少分.离婚后另一方发现上述行为的,可以向人民法院起诉请
13、求再次分割夫妻共同财产,从发现之日起诉讼时效为2年,人民法院对上述行为可以妨害民事诉讼的行为给予制裁.,（2）分割夫妻共同财产的方法A实物分割 B价金分割 C价格补偿,不是我不明白 我还没听说过,2、夫妻共同债务的清偿,个人债务以个人财产偿还,共同债务以共同财产偿还.若以共同财产不足偿还共同债务的或财产归各自所有的,可以由协议偿还,协议不成的,由人民法院依法判决. 1980年婚姻法和2001年婚姻法都规定,离婚时原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还.,共同债务如何偿还？,婚释法二第23条规定,债权人以一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利法院不予支持,但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭
14、共同生活的除外. 婚释二第24条作出了规定, “债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的,应按夫妻共同债务处理,除非夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务或能证明第三人明知夫妻婚后财产个人所有协议.,如何认定共同债务？,共同债务认定是共同债务处理的前提,（1）何为共同债务? 随着市场经济发展,家庭财产的构成多元化了,包括储蓄存款,房屋知识产权收益,住房补贴,住房公积金,股票,债券等; 家庭共同债务的构成也多元化了,除了单纯的生活性债务外,生活性债务和经营性债务并存并以经营性债务为主的状况普遍存在.并且由于人们消费观念的变化,社会不稳定,夫妻共同债务巨大,当事人偿还困难等
15、,在处理夫妻共同债务时矛盾越来越尖锐. 夫妻共同债务是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方为维持家庭共同生活的需要,或为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务.,在共同债务的认定上,应注意:A共同债务是为了共同生活的需要发生或为共同生活的目的从事经营发生.B夫妻共同债务既包括生活性债务,也包括经营性债务. 生活性债务是夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间因共同生活需要而发生的债务,包括本人生活,抚育子女,赡养老人,治疗疾病,建造房屋购置家用物品等发生的债务.对婚前一方所负个人债务向债务人的配偶主张权利的法院一般不予支持,但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外.-债权人有举证责任. 经营性债
16、务是指婚姻关系存续中夫妻一方或双方为了共同生活的利益所需从事经营活动所发生的债务.C夫妻共同债务既可以是以双方名义所借,也可以是以一方名义所借.,对于以一方名义所负的债务:婚姻关系存续期间无论一方经营还是双方共同经营,或是双方各自经营,只要是为了共同生活之目的,所得收益用于夫妻共同生活的,应当认定为夫妻共同债务.一方从事经营另一方不知或另一方不同意,并且经营收益确未用于夫妻共同生活的,不应当认定为共同债务.一方未经对方同意擅自资助没有抚养义务的亲属所负债务为个人债务.但为尽法定扶养义务所欠则为夫妻共同债务.夫妻一方举证证明第三人明知夫妻个人财产协议,或证明另一方与第三人协议时明确约定为个人债务
17、;不能举证证明的,为夫妻共同债务.,2.共同债务共同偿还,具体比例可以由双方协商,但不得以侵害债权的目的.协商不成的由法院进行判决.3.双方承担连带责任.一方承担连带责任的,可基于离婚协议或法院判决向另一方追偿.,(三)夫妻离婚时债权人利益的保护 为了保护债权人的利益,婚释二第24条作出了规定, “债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的,应按夫妻共同债务处理,除非夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务或能证明第三人明知夫妻婚后财产个人所有协议”. 婚释法二第25,26 条规定,即使离婚协议或人民法院的离婚判决已对夫妻财产分割作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女
18、双方主张权利.一方承担连带责任的,可基于离婚协议或法院判决向另一方追偿.,巨额债务如何处理?,返回,刘某与周某婚后生育一子,刘某向法院起诉离婚夫妻共同财产有房屋一幢,另与案外人孙某合资建房夫妻双方分得北座楼房.男方周某提出有夫妻共同债务40万元由双方分担,有借条为证.女方否认夫妻共同财产40万元,但没有相应证据.法院要求周某提供所借债务的用途,周某陈述是用于建设分得的北座楼房.,实践中的离婚案件,当事人在离婚前已转移相关财产或毁灭证据,案件审到后面财产没有多少共同债务却越审越多.法院一般对只有一方提供借据或债权人证言,而对方坚决表示反对的但又没有证据进行反驳的,法院为了避免善良当事人的合法权益
19、受到侵害,往往要求借款人提供相应的资金用途证据(即用于家庭共同生活或为共同生活目的的经营中),否则不予支持.,案例的分析,本案中法院委托建设工程咨询公司对南北两座楼房进行鉴定,结论为南北两座楼(三层)的工程造价为32万(包括孙某已建的基础和一楼).扣除土地使用权和孙某已建部份鉴定为22万外,周某投资于南北两楼的款项只有10万,不可能是40万元.刘某也承认曾向周某的伯母借8万元用于建造房屋.因而对夫妻共同债务法院认定为10万元,由双方共同偿还,双方承担连带责任.,坚持到了最后才发现是自己是错误的所以后悔不已人要认识到自己思维、观念的错误往往是要付出时间的代价的人最可贵的是人发现自己的过错并勇敢地
20、公开承认,人为什么会后悔？,1976年美国进行过一次全国性的儿童调查（NSC）,结果表明14%的离婚家庭的儿童在过去一年内曾有过心理困扰，13%的儿童曾为此找过专业的咨询人员，因此美国儿童心理学家李.索尔克认为：对儿童而言，父母离婚对其造成的身心创伤仅次于父母死亡。,根据民政部2009年公布的数据显示，全年办理离婚手续的夫妻有171.3万对，比上年同期增长10.3%。仅2009中国的离婚数量就超过200万，而根据历年统计数据，离婚占当年结婚总数的比例达30%以上。,三.离婚后的子女抚养和教育 （一）离婚后子女直接抚养方的确定 1.两周岁以下的子女，原则上由哺乳的母亲抚养 2.两周岁以上的子女直
21、接抚养人，应由父母双方协议，协议不成的，由法院判决。 3.子女10周岁以上的应考虑本人的意见。 4.在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。 直接抚养方是以共同生活方式对子女进行抚养.,(二)离婚后非直接抚养方抚养费的确定（数额和支付方式） 抚养的方式是非直接抚养,即定期给付抚养费,扶助被抚养人,探望被抚养人。 （1）抚养费的确定 根据被抚养人的需要,抚养人的能力,当地的生活水平等进行确定. 抚养一个子女的,不超过收入的20%-30%,抚养二个子女的不超过收入的50%. (2)抚养费的增加,减少或免除 婚姻法第37条规定,关于子女抚养费和教育费的协议或判决不妨碍子女
22、在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求.,3.抚养义务的消灭（1）当事人死亡。（2）当事人身份解除。（3）抚养要件消灭(未成年子女已成年)。,我付出了两年的青春代价,1959年儿童权利宣言中提出：为保护儿童的利益制定法律时应以儿童最大利益为首要考虑-儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则，儿童的父母首先负有责任。,1989年11月20日第44届联合国大会通过了儿童权利公约（以下简称公约），其第三条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，这被认为是对“儿童最大利益”原则的确
23、认。关爱儿童是人类普遍的价值取向。 有表达能力的未成年人应当参与或代理人参与到与自己利益有关的一切司法、行政、执法的程序中，包括剥夺不适格父母的监护权、选任新的监护人的法律程序。,法官有权也有职责撤销有损子女最大利益的离婚协议的效力。为确保子女最大利益的真正实现，一些国家采取了积极措施，如规定行政机关法院对父母的协议有权进行审查处理，例如罗马尼亚家庭法规定，父母双方就照管子女及承担对子女抚养、教育等费用问题达成的协议须经法院批准方能生效；法国民法典规定，法官如确认协议对子女的利益保护不够，得拒绝认可。甚至还有一些国家对协议离婚的适用规定了一些限制条件，例如俄罗斯联邦家庭法典、墨西哥民法典、我国
24、澳门民法典均规定：要求办理协议离婚的当事人必须没有子女。,1993年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见（以下简称子女抚养意见）中第五条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应该考虑子女的意见。2006年修订的未成年人保护法第52条第2款规定“人民法院审理离婚案件涉及未成年人子女抚养问题的，应当听取有表达能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。,我国婚姻法第31条规定，婚姻登记机关在查明双方确实是自愿并对子女财产问题已有适当处理时，发给离婚证。可以看出，父母只要协商一致，就可以离婚。而离婚协议中关于子女抚养的解
25、决方案不一定最有利于儿童成长发展，并且儿童的意愿也得不到尊重与保护；儿童的财产往往也归为夫妻共同财产进行分配，儿童财产权通常得不到保护。一般情况下离婚父母对自己利益的关心往往超过对子女利益的关心，存在父母一方可能以子女利益换取自己利益的危险。特别是双方都争养子女的情形,子女抚养意见第1、2条规定：2周岁以下子女直接监护不随母亲的特殊情况，其中包含母亲有不适合抚养的疾病或不良习惯、自动放弃监护权、父母双方协商三种情况。可见，只要母亲愿意可以不直接抚养2周岁以下的幼儿，法律不作任何干涉。按子女抚养意见规定，2周岁以后子女的抚养问题双方不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，如果
26、双方抚养条件相同时考虑祖辈的抚养意愿和家族香火延续。,根据1989年儿童权利公约规定，儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英国学者道格拉斯（Douglas）指出：英国之所以在过去的三十年中，实施（由福利官员对家庭情况进行报告）这一措施，是因为父母不一定总能代表而儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。英国1989年儿童法在利益清单中法院应考虑的因素之一规定“有关子女的可确定的愿望和情感是根据子女的年龄和理解力来考虑的-把每个子女当做人来看，通常，子女年龄越大，法院对其观点越为重视i。 i道格劳斯.家庭法.北京：法律出版社M.2002 ：34。,
27、2009年重庆出台全国首个未成年人民事审判规则（暂行规定）根据规程，法院还将对不满7周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件，或者法院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊做出判断的案件，委托有关未成年人维权机构完成访视报告，并将其作为法官裁决参考资料。这是一个很好的开端。,确定直接抚养方时经济条件不应成为主要考虑因素，因为有经济能力一方可以多支付抚养费用为方式承担抚养责任。对抚养条件进行判断时需要综合考虑多种因素，包括子女的年龄和意愿、与子女感情与依赖关系、环境变化和儿童适应能力、父母自身素质与个人品行修养、父母真实的抚养意愿、父母及与其同居者的行为、职业状况与经济能力、生活条件与环
28、境、身体健康状况和教育程度。另外，应作为直接抚养权确定的参考因素：父母一方导致离婚的过错行为对子女产生不利影响或从对子女利益有损害；未成年人保护机关或监护监督机关的评价报告。,孙某与刘某离婚后子女归女方刘某抚养，但在孙某支付抚养费的数额和支付方式上双方不能达成一致意见，最后通过法院判决孙某每月支付抚养费200元，从9岁到18岁全部抚养费由孙某一次性付清。孙某认为自己只是一个个体户，收入不高，没有一次性支付能力，向二审法院起诉。问：一审法院的判决是否有误？,错误。有能力可以一次性支付子女抚养费，一般而言法院不硬性裁判一次性支付子女生活费。如果支付人有出国或其他不方便的情形，法院酌量可以考虑裁判一
29、次性支付抚养费。本案中男方只是一个个体工商户，并没有一次性支付全部子女抚养费的能力，其理由应该得到法院的支持。,四、离婚后父母对子女的探望权 -指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养的未成年子女定期探望,联系,交往,短期共同生活的权利.。 内容： 探望权是离婚后父母对子女的权利；享有探望权的主体；探望权的内容；行使用权探望权应有利于子女健康成长为原则。 探望权只是父母的权利吗?,刘某与孙某婚后生育一子，后双方离婚，儿子与女方孙某共同生活。但刘某的父母非常想念孙儿，经常去探望，引起孙某的不满。刘某的父母经常给孙儿买零食，还教一些不三不四的东西，最后孙某向法院起诉刘某的父母
30、。,思考:1,谁可以成为探望权的主体?除了父母外,祖父母或外祖父母是否可以探望孙子女或外孙子女?未成年人自己是否可以成为探望权的主体,探望自己的亲生父母或祖父母.外祖父母?2,谁是探望权的义务主体?一般来说,与子女共同生活的一方是探望权的主体.未成年子女是否是探望权的主体?是否探望未与自己共同生活的未成年的子女是父母的权利,能否反过来:是否接受父母的探望也应是未成年人的权利?3,探望权的法律性质是什么?亲权?监护权?亲属权?4,如何保障探望权的实现?,家庭成员之间权利与义务关系主要是根据血缘亲情而不是政治要求而建构，涉及一系列伦理价值判断，需要伦理价值的支撑和控制。与市场经济中的利己主义相比,
31、家庭生活中存在着普遍的利他主义。养育一个孩子要投入的资金不容小觑，衣、食、住、行，乃至教育、结婚等每一项都需要大笔资金投入和情感投入。养育子女实在是一件损已利人的事，父母除了能够获得些许情感慰籍外几乎无利可图。近年来，已经出现大量离婚后视子女为累赘的父母，有的甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女，而子女却十分渴望血缘亲情。子女无法阻止父母对婚姻的重新选择，也无力维护家庭的形式完整，但依恋血缘亲情却是人之常情，应当得到尊重与保障。基于血缘、特殊身份和已经产生的感情，探望权人对子女探望、交往和短期共同居住，可以使父母与子女之间继续保有一份温暖的亲情，强化父母责任。,但探望权仅仅是父母的权利吗？,探
32、望权的法理基础是缘于共同亲权的行使冲突。子女的成长需要双亲共同抚育，父母离婚只能改变共同抚育的形式。法国民法典第 287 条规定，亲权由父母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或者法官认为达成的协议有违于子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。德国民法典第1634条规定:“无人身照顾权的父或母,保留与子女个人交往权、请求告知子女情况(以符合子女的利益为限)及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部。” 我国婚姻法第36条规定: “父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除，离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”,(一)探望权的性质 对探望权的性质有几种学说
33、:权利说,义务说,权利义务说.1,探望权利说.这种理论认为探望是权利人的一种权利,因为亲情交流是婚姻家庭领域权利主体的权利,探望的目的是亲情交流.电话和书信方式是只闻其人,只见其字而不见其人的,对未成年人或不与子女共同生活的一方父或母来说是远远不够的.探望是亲情交流的必要方式之一.对探望权利说至少有两种观点.,(1)探望权利双向说,也称为广义探望权说.这种观点认为,探望权不只是离婚或同居关系结束后未与未成年子女共同生活的父母一方的权利,同时也应是未成年子女的权利.(2)探望权利单向说,也称为狭义探望权说.这种观点认为,探望权只是不直接抚养未成年子女一方的权利,未成年子女不享有探望权.,2.探望
34、权义务说.这种学说认为,探望权是未与未成年子女共同生活一方的法定义务而不同权利,或者说,探望权名为权利实为义务.3.探望权权利义务说.这种学说认为,探望权既有权利内容也有义务内容,既是权利主体的权利也是其义务. 一般来说,我国司法实践中采用探望权利说中的狭义探望权利说,认为探望权仅是未与未成年子女共同生活一方父母的法定权利,不是义务. 其实这样做不利于未成年人的身心健康.这种观点只注意到父母探望未成年子女的亲情需要则忽略了未成年子女探望父母的亲情需要.实际上,相对于父母来说,未成年子女更加需要父母,可以说父母就是他们整个世界.,(二)探望权的权利主体和义务主体1,我国一般只认可未与子女共同生活
35、一方的探望权,没有认可祖父母或外祖父母对孙子女.外孙子女的探望权,也没有认可未成年子女对父母或其他亲属的探望权.也就是说探望权的权利主体只有未与未成年子女共同生活的父母.这其实不恰当的.因为的计划生育政策使得大量年轻的祖父母或外祖父母产生,而父母辈由于基于残酷的社会竞争有太大的就业压力和工作压力,只生育一胎也没有照顾和教育小孩的经验.所以小孩跟祖父母或外祖父母生活的情况非常普遍,他们之间有更深的亲情联系.司法实践中应考虑这一点.,2.探望权的义务主体是谁?未成年子女本人是否是探望权的义务主体?探望权是绝对权还是相对权?是身份权还是人格权?,探望权是由于共同亲权行使冲突的合理解决方法，是共同亲权
36、或监护权的延伸方式。我国2004年宪法修正案中规定了“立法应当关注社会弱势群体的要求”。社会发展本质上是为了人的解放和自由发展，直接目的是实现个人幸福生活，而个人幸福除了物质供应充足外，情感满足也是很重要的一方面。情感的满足是在与人沟通中实现的。亲情沟通在尚未完全社会化的儿童期对儿童的幸福和发展更为重要。未成年子女作为探望权的权利主体，实际是赋予未成年子女主动与父母交往的权利。不是被动与父母沟通，而是主动对父母敞开心菲，对未成年人的心理健康极为有利。,依恋稳固的血缘亲情是子女的正常需求和习惯。抚育过程中子女或多或少地承担家务或劳动，成为分工协作共同生活的重要一分子。“人是保守的，生活中大部分靠
37、习惯安排，一旦形成分工协作就有了维持下去的愿望，甚至有了长久维持下去的倾向”。家庭的稳定是靠了日常生活关系以及从而发生的感情，人类的幼年时期需要保护和供养的时期特别长，即使成人有时也难免留恋母亲和家庭的温存。意大利民法典专门规定了未成年人遭受物质或精神遗弃时行政机关主动干预，并对该未成年人予以可靠安置。我国还没有关于精神抚养和精神遗弃的法律规定。,家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和持续最久的一种，家庭式的双亲抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最优的。正因为如此，俄罗斯对儿童的国家救助和国家抚养也采取了“抚养家庭”方式，双亲家庭以领取国家工资为条件替国家抚养孤儿、残疾儿童、弃婴。作为正在
38、成长中的未成年人，家庭是其生存、学习、发展的主要平台，能与父母共同生活就是子女最大的需要，家庭和谐是孩子健康发展的基础。,虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人,但他们都有自己的感情需要和人生的独特感受, 有一定的认知和理解能力、表达能力，完全否定其意志不可取。在美国,当子女达到一个合理的年龄,法院通常对子女的愿望给予相当大的重视，往往由法官私下在小会议室询问子女意见，避免子女被强迫地公然地站在父母中任何一方的尴尬。未成年子女的父母死亡、父母被中止探望权、父母丧失行使探望的行为能力、父母因工作原因或再婚原因不探望子女的情况下，未成年子女主动探望可以与父母维持比较好的亲情关系。,传统
39、亲子法主要基于父母利益设计相应法律制度，儿童被视为父母权利的客体，排除了儿童作为探望权主体的可能。有些父（母）往往把孩子当作自己的私有财产，认为既然抚养权判给了自己，自己就有子女被探望或子女探望对方的否定权；甚至有些父（母）因憎恨对方，把拒绝孩子与对方见面当作报复惩罚对方的工具。未成年子女作为探望权主体有利于子女客体观念的改变，也有利于纠正子女从属于父母的观念，有利于父母责任承担和未成年人最大利益保护。,未成年子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其权利的实现有赖于法定代理人或第三人的协助，否则便不能达到权利的效果。但是事实上的困难并不能成为否定其存在的理由。我国民事法律制度中已建立起监
40、护制度和法定代理人代为诉讼制度，我国也可以吸收国外的监护代理人或诉讼代理人制度来解决操作上的困难。笔者认为，亲子法的“子女最大利益”原则暗含国家不信任父母能始终为了子女利益着想，不承认父母有权依照自己的意思自由地教育子女1；但国家对父母行使亲权或监护权的监督和干预是一种最低限度和最终手段，不致于影响到父母权利的行使。 1王丽萍 中日探望权制度研究山东大学学报（哲学社会科学版）2004年第6期，第116页。,从子女的角度来说,子女不仅需要父母的经济供养,更需要父母的关心照料、管理教育、生活指导、感情慰藉,探望子女是非直接抚养的父或母一方必须履行的义务,这样才能弥补父母离婚给子女带来的损害,减轻亲
41、子异处给子女造成的心理创伤和家庭破碎感。离婚后未直接抚养子女的一方，仅仅支付抚养费而不探望子女属于不完全履行抚养义务。如果拒不支付抚养费或拒不探望子女应当属于遗弃。前者属于物质方面的遗弃，后者属于精神方面的遗弃。,现实生活中，探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权，父母双方不考虑子女意见，似乎这仅仅是父母之间的权利义务关系，是未与子女共同生活一方的专有权利，似乎探望权的行使或不行使与未成年子女或其他亲属都毫无关系。我国婚姻法第38条仅仅规定父母探望权已经造成实践上的误区。笔者认为，父母探望权的权利对象是未成年子女的人身，父母探望权的行使与子女人身利益紧密相关
42、；从子女的角度来看，探望权人负有探望其子女的义务，直接抚养方有协助义务；探望权是父母双方共同对子女承担抚养之责的表现形式。,关爱孙子女、外孙子女是祖父母、外祖父母的伦理需求。抚育的目的在于结束抚育1。但靠日常生活关系以及从而发生的感情，关爱晚辈成为老人生活的习惯安排。如果父母离异使祖父母、外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的权利，这样的规定对祖父母、外祖父母无疑是一个沉重的打击。不赋予祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，不符合我国养老育幼的传统家庭伦理及善良风俗。1费孝通 乡土中国 生育制度M 北京：北京大学出版社1998年版，第213页。,我国一对夫妇一般只生一胎，子女出生后祖父母、外
43、祖父母相对比较年轻，刚达到退休年龄。正好是年轻人闯事业的时候，可能为了减少老年孤独和离退休后无聊感，也可能想减轻子女的负担，祖父母、外祖父母毫不犹豫地承担起代为抚养照顾或与孩子的父母共同抚养照顾孙子女或外孙子女的责任。朝夕相处中，祖父母、外祖父母与孙子女外孙子女之间建立了深厚的感情，他们之间的感情甚至比子女与父母还要亲。孙子女、外孙子女是老人的开心果和安慰剂，成为他们最大的心灵安慰和精神寄托。,我国婚姻法第四条规定“家族成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家族关系”；第28 条的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女；民法通
44、则第16 条的规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母是第一顺序享有监护资格的人；收养法规定，父母一方死亡，子女送养他人的，应当征得死亡一方父母（祖父母或外祖父母）的同意，死亡一方父母愿意收养的不得送养他人；继承法规定祖父母、外祖父母是第二顺序继承人，孙子女、外孙子女可以代位继承祖父母、外祖父母的遗产。,从探望权的立法本意来说，探望权主要是为法定监护人，也就是父母所设，但对于儿童的监督和保护并非仅仅是父母的义务，既然法律也规定了一定条件下祖父母、外祖父母的抚养责任。父母未尽抚养义务、无力承担抚养义务或没能照顾子女时，祖父母、外祖父母当然承担抚养照顾之责，也理应成为探望权
45、的权利主体和义务主体。,对成年的孙子女、外孙子女来说，承担从来没有探望过自己，也没有与自己一起生活过的祖父母、外祖父母的赡养义务，于情于理都难以接受，不太可能尽心尽责地去履行赡养义务，也不利于老人生活的照顾。,美国几乎所有州都规定“为了子女的利益，祖父母、外祖父母有探视权。德国民法典 第1685 第(1)项规定，祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往倘若此种交往有利于子女的幸福。瑞士民法典第274 条之一款专门规定，在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的权利也可以给予其他任何人， 尤其是子女的亲属。俄罗斯联邦家庭法典第 67 条规定了亲属交往权，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他亲属有权与未成年
46、人来往，如果未成年孩子的父母一方拒绝向近亲属提供与孩子来往的机会，监护和保护机关可责成父母一方不得妨碍该来往。,加拿大离婚法第十二条规定：配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为此提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视。澳大利亚家庭法第六十四条规定： 在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中，法院应首先考虑子女的福利，凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时，法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定，如果法庭认为这样做是合适的，而且如有必要得用强制方式将该子女交给被授予探视权的人。,同居关系解除
47、、婚姻无效、婚姻撤销、一夜情、通奸、强奸所生的子女等等都应属于父母探望权的权利对象范围。子女不能选择父母，但子女有认识父母的愿望，非直接抚养方可通过行使探望权加强与子女的亲情联系，“无亲之子”与婚生子女具有受抚养的同等地位。,法院应当支持孙某的诉讼请求.法律规定了未与子女共同生活一方的探望权,但并未规定祖父母或外祖父母的探望权.即使有探望权,权利人也应恰当行使.如果探望对子女不利,与子女共同生活一方可向人民法院请求中止探望权.,痛定思痛,甲男与乙女结婚后，经常为小事争吵，甚至动手打骂，致使夫妻感情破裂。女方怕先提出离婚在分配共同财产时吃亏，便以动用镰刀逼迫的方式多次让男方提出离婚。迫于无奈，男
48、方向法院提出离婚诉讼。在法院审理期间，女方转移了家中所有的财产。当甲男对乙女的行为进行指责时，乙女说：你先提出离婚，就别想要财产。问：（1）乙女以动用镰刀等方式逼迫男方提出离婚的作法是否正确？为什么？（2）人民法院审理离婚案件期间乙女将家中财产转移，如何处理？为什么？（3）先提起离婚诉讼的一方是否是不能分割夫妻共同财产？为什么？,（1）乙女以暴力方式逼迫男方提出离婚的做法不正确。乙女的做法违反了婚姻法的婚姻自由原则，违反了男方的离婚自由。（2）人民法院审理离婚案的过程中女方转移夫妻共同财产的行为，一方面扰乱了法院审判秩序，法院可以采取妨害民事诉讼的强制措施；另一方面，女方擅自转移夫妻共同财产的行为侵害了男方的财产权，根据婚姻法规定，女方不分财产或少分财产。男方在离婚后发现了女方转移的财产，仍然可向法院起诉要求分割发现的夫妻共同财产。（3）先提起离婚的一方也可以分割夫妻共同财产，夫妻双方分割夫妻共同财产的权利不因提出离婚诉讼而消灭,
