1、1司法考试刑法重点考点汇总笔记1、共同犯罪传统观点：主客观相统一的共犯 1现在的观点：违法层面的共犯 2例 1：甲：15 周岁，乙：18 周岁。甲胁迫乙为其的盗窃望风。甲盗窃了 5 万块，给了乙 200块钱。分析：传统观点-主客观相统一的共犯：甲在盗窃行为里，没有达到法定年龄，不具有承担刑事责任的能力，不构成盗窃罪。所以，由乙一个人构成盗窃罪。因此，存在对乙处罚的问题。按此理论不能认定乙成立从犯，胁从犯。 （表述正确，但是不合理）现在的观点-违法层面的共犯：甲乙二人构成共犯关系，整个盗窃 5 万元的事，既归于甲，也归于乙。但是，甲年龄不到，不负刑事责任，不构成犯罪。乙构成盗窃罪，盗窃金额为 5
2、 万元。按此观点，乙起辅助作用，而且是被胁迫参加犯罪的，可以认定乙构成胁1 主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力） ，有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意） ，要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。2 违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。2从犯。 （根据罪行相适应，是合理的）注意：不排除命题老师考察这两种学说。另外，现在命题老师不考大家都懂的知识点，而偏重查考新理论，新观点。笔记组提醒：类似的例子，大家可以参照2015 年基础先修
3、版讲义-刘凤科讲刑法第 81 页2、教唆对象主流观点：教唆犯的从属性观点 3分类：极端从属性说 4（传统观点） ，限制从属性说 5（现在的观点）例 2：普通公民甲教唆 15 周岁的警察乙刑讯逼供，乙接受教唆实施刑讯逼供行为A、如果教唆犯的成立要求被教唆者达到刑事法定年龄，那么甲不成立刑讯逼供教唆犯（分析：按照极端从属性的观点，选项 A 正确）B、本案甲不具有司法机关工作人员的身份，所以甲不可能构成刑讯逼供罪的正犯，也不能构成刑讯逼供罪的间接正3 教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。4 极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。
4、5 限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。3犯（分析：间接正犯也是正犯，要求行为人符合所有的客观构成要件要素，刑讯逼供罪是真正的身份犯，要求行为人必须是司法机关工作人员，选项 B 正确）C、按照选项 A 和选项 B 的观点，甲不构成犯罪（分析：按照传统观点，甲不成立间接正犯，不成立帮助犯，不成立教唆犯，选项 C 正确）D、如果教唆犯对被教唆者不要求达到刑事法定年龄，乙客观上实施了刑讯逼供的违法行为，甲属于引起他人实施违法行为，甲构成教唆犯（分析：按照限制从属性说，选项 D 正确）注意：如果只考一个观点，一定是考新的观点，即：限制从属性说笔记组提醒：类似的例子，大家可以参
5、照2015 年基础先修版讲义-刘凤科讲刑法第 94 页3、两个具有不同身份的人，利用职务便利，实施违法行为，如何分析的问题（例 3 为 2005 年卷二 18 题，至此没有再考过此知识点，不排4除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察，如例四）例 3：甲，非国家工作人员，主管财务的副总经理；乙，国家工作人员，财务经理。甲乙勾结，将公司的 100 万元非法占为己有，各自分得 50万。分析：依据当年的司法解释，具有不同身份的人一起犯罪，依据主犯的身份定罪。司法实践中，无法确定主犯时，则按照职位高者的的身份触犯的罪名定罪。因此，当年命题老师按照甲的副总经理身份进行定罪，定为职务侵占罪。 （但是，
6、如此分析，不合理）若乙单独一个人利用职务之便，将公司的 100 万元非法占为已有，乙一定成立贪污罪。若另一普通公民为乙提供帮助，乙将公司的 100 万元非法占为已有，乙和普通公民构成贪污罪的共犯。由此，原题中，应以乙的身份定罪，成立贪污罪。笔记组提醒：类似的例子，大家可以参照2015 年基础先修版讲义-刘凤科讲刑法第 98 页例 4：甲，非国家工作人员，主管财务的副总经理；乙，国家工作人员，财务经理；丙，非国家工作人员，乙的表哥。5A、如果乙一个人利用职务之便，将公司的 100 万元非法占为己有，根据案情，乙有可能判处死刑。 （分析：选项 A 正确）B、如果乙与丙相勾结，利用职务之便，将公司的
7、 100 万元非法占为己有，两人构成贪污罪，对乙（此处，刘老师在授课时讲“乙” ，但后面用到“也” ，结合选项 B，所以小编觉得，这里可能想讲的是“丙” ，至于是乙，还是丙，请同学们自行斟酌吧）也有可能判处死刑。 （分析：选项 B 正确）C、甲、乙两人各自利用职务之便，共同侵吞公司 100 万元，如果成立共犯，按照职务高的身份或主犯的身份定罪，那么甲乙两人构成职务侵占罪，对乙不可能判处死刑（分析：选项 C 正确）笔记组提醒：类似的例子，大家可以参照2015 年基础先修版讲义-刘凤科讲刑法第 98 页（此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003 年曾考察，2005 年考察了类似的例子）例 5
8、：一妇女误以为站自己女儿旁的男孩弄哭了自己的女儿，6顺手推了一下小男孩，小男孩倒地后一动不动，妇女吓傻了，将小男孩抱起往山洞走去，在山洞里用茅草将小男孩掩藏，此时茅草动了一下，妇女以为小男孩没死，便拿起旁边的石头砸向小男孩。尸检报告指出，小男孩倒地时已死亡。因此，妇女拿石头砸的是尸体。2003 年给出的答案：妇女前面的行为构成过失致人死亡，后面的行为构成故意杀人罪未遂。例 6：行为人进入被害人的房间，看见房间里躺着一个人，以为是妇女，起了强奸之意，扑了过去后，发现是个男的，行为人逃走。2005 年给出的答案：故意杀人罪未遂（此处，刘老师当时讲时是“故意杀人罪未遂” ，但是结合提干以及后面的分析
9、，老师提到的是强奸罪未遂，故此，小编认为这里老师可能口误，说错，实际上，应该是强奸罪未遂）分析：以上是按照传统观点得出的结论。按现在的观点，完全可能认定为不构成犯罪。例 5 不构成故意杀人罪未遂，例 6 不构成强奸罪未遂。涉及的知识点：此类案件的分析存在的观点：纯粹主观说，抽象危险说，具体危险说，客观危险说（本次 YY 讲座，只说其中两种：具体危险说，客观危险说）7具体危险说-周光权教授主张：判断案件或行为是否构成犯罪，行为时行为人特别认识到的事实，和一般人可能的认识的事实为基础判断，然后站在行为人当时的立场预测该行为是否会发生结果。 （结合行为无价值论的观点，例 5 的妇女构成故意杀人罪未遂，例 6 构成强奸罪未遂）客观危险说-张明楷教授主张：要求客观上有侵犯法益的可能性，不具有法益侵犯的危险性，不成立犯罪；虽然有法益侵犯的可能性，但在特定状况下为能发生侵害结果，具有危险性时，成立未遂。笔记组提醒：以上例子，大家可以参照2015 年基础先修版讲义-刘凤科讲刑法第 75 页
