1、论发包人与承包人所雇佣员工间关系近几年，建筑施工领域用工不规范导致农民工工伤维权难的问题突出。具体表现在，发包方将工程分包或是转包给不具有相应资质要求的承包方，而此承包方因用工需要雇佣工人，在施工期间工人权益受到侵害的，该如何维权？发包方与此工人间是何等关系？发包方该承担何种责任？当前，对此问题争议的焦点在，发包方与承包方雇佣雇员间是否存在劳动关系。笔者观点是，二者不存在劳动关系，具体阐述如下：一观点阐释劳动关系的认定标准（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（3）劳
2、动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故发包人与承包人雇佣的雇员之间，不存在劳动关系。1、承包人雇佣的雇员与发包人之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。发包人与承包人雇佣的雇员之间，没有任何关于雇佣的意思表示，雇员也不是直接向发包人提供劳动，发包人也没有向雇员直接支付劳动报酬。因此，双方并不存在事实劳动关系。所以，承包人雇佣的雇员，无权向发包人主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无权要求其缴纳社会保险，无权主张解除劳动合同的经济补偿金。换言之，除要求承担工伤保险责任外，无权要求其承担其他任何劳动法和社会保险法上的义务。2
3、、发包方将工程违法发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的工作人员发生事故伤害的，发包人均应承担工伤保险责任。（1）最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第 3 条第 4 项规定，用工单位违反法律法规规定将承保业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位（2）原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第 4 条规定了发包人对不具备用工单位资格的组织或个人招用的劳动者的工伤保险责任。发包人对雇员承担工伤赔偿责任，其理由不外乎两点。其一，发包人将业务发包或
4、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身即属于违法行为，有选任失察的过错，应对此承担不利后果；其二，发包人从承包人及其雇员的活动中获取了利益，且相对于承包人而言，发包人经济实力相对雄厚，由发包人直接对承包人雇佣的雇员承担工伤赔偿责任，符合权利义务相一致的原则，也有利于身为弱者的已经受到事故伤害的雇员的利益，符合公平正义的和谐社会价值观念。二案例追踪1.某建筑公司与张某签订劳务承包合同，将其承建的某小区部分土建施工项目承包给不具备建筑施工资质的张某，郭某系张某为完成承包项目工程施工雇佣人员。在一次施工过程中，郭某被脱落的塔机吊起物砸伤。 郭某向法院提起诉讼，请求该建筑公司与张某赔偿其相应费用。
5、此案中的建筑公司应为郭某承担用工主体责任中的工伤保险责任，同时张某应据民法中雇佣关系承担责任。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。劳动和社会保障部(现更名为人力资源和社会保障部)关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发(2005)12 号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担
6、用工主体责任。”2.2008 年 9 月，李某经人介绍，由郭某招聘在其承包的莲花恒盛矿业有限公司 12 号矿井下从事采掘工作。李某未与矿业公司签订劳动合同，不受矿业公司管理，李某的工作安排，劳动纪律，工作考勤和报酬等是由郭某安排和管理。2008 年 9 月 13 日下午，李某在井下作业时，被矿车压伤右拇指，受伤后，李某被送医治疗，医疗费已由郭某付清。李某要求矿业公司工伤赔偿未果后，向莲花县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁定李某与矿业公司存在劳动关系，矿业公司对裁定不服，遂向法院提起诉讼，要求依法确认公司与李某之间不存在劳动关系。此案中，李某未与矿业公司签订书面劳动合同，也未与矿业公司填写
7、过相关表格，矿业公司也未向李某发放过相关的劳动者身份证件，也没有其他劳动者证明李某是矿业公司员工的证言，矿业公司从未对李某进行过工作考勤，也不向李某支付报酬。李某不受矿业公司管理，而是受郭某管理约束，发放工资，为此，矿业公司与李某之间不存在劳动关系。如果矿业公司知道或应当知道承包人不具有矿业专业采掘工程队的资质，对李某受伤损害，则应由矿业公司与郭某承担连带赔偿责任。三法律依据&参考文献1、刘德权主编：最高人民法院司法观点集成民商事卷续，人民法院出版社，第 858 页，第 859 页。2、2、 劳动合同法（2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2012
8、年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正。）第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。3、建筑法第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第六十五条第一款 发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。4、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号）（2005 年 5 月 23
9、 日）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。5、人力资源社会保障部“关于执行工伤保险条例若干问题的意见”（2013 年 4 月 25 日发布）（人社部发201334 号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。6、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（年月日
10、最高人民法院审判委员会第次会议通过）（法释号第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。7、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014 年 4月 21 日最高人民法院审判委员会第 1613
11、 次会议通过，2014 年 6 月 18 日通过，自 2014 年 9 月 1 日起施行。）第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工
12、伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。8、广东省工伤保险条例（广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议 2011 年 9 月 29 日修订通过，自 2012 年 1 月 1 日起施行。）第四十二条 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非
13、法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。9、江苏省实施工伤保险条例办法（江苏省人民政府令第 29 号）（2005 年 1 月 24 日经省人民政府第 45 此常务会议讨论通过，自 2005 年 4 月1 日起施行。）第三十条 用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。10、江苏省实施工伤保险条例办法（江苏省人民政府令第 103
14、 号）（2015 年 4 月 1 日经省人民政府第 54 次常务会议讨论通过，自 2015 年 6 月 1日起施行。）第三十六条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”11、江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（2005 年 11 月 17 日审判委员会第 51 次会议讨论通过）第十七条 从事非全日
15、制工作的职工在两个以上用人单位就业，在工作中发生伤亡事故申请工伤认定的，由职工受到伤害时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作发生伤亡事故的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。12、江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见（2009 年 2 月 27 日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第 5次会议讨论通过）（三）妥善审理社会保险纠纷案件，着
16、力构建多元社会保险事故救济体系，保障劳动者权益与企业的长远发展。5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。13、江苏法院 2013 年度劳动争议十大典型案例：案例九、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任【裁决要旨】用人单位实行承包经营，使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，个人
17、承包人对此承担连带责任。【案情概要】包某承包了某钢制品公司的业务，双方签订安全生产责任状，按月结算相关费用。包某雇用吴某，吴某的工作由包某管理，工资由包某发放。2009年 8 月，吴某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故，邱某、吴某相继死亡。2011 年 5 月，市人社部门作出关于吴某为工亡的决定，某钢制品公司不服，申请行政复议后又提起行政诉讼，法院判决维持人社部门作出的工伤决定。因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费用，吴某的妻子钱某申请仲裁，要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。包某不服，诉至法院，请求判决其不承担对吴某工伤待遇赔偿
18、的连带责任。法院认为，某钢制品公司实行承包经营，实际用工的包某不具备用工资格，包某违反规定招用劳动者，劳动者在工作过程中发生伤亡的，由某钢制品公司工伤保险责任，包某对此承担连带责任，遂判决驳回包某的诉讼请求。【法官点评】对于企业经常采用的承包经营方式，江苏省实施工伤保险条例办法第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的，企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者，其是劳动者的真正雇主，当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。四笔者疑问根据相关法律法规，发包方对承包方雇员承担用工主体责任或是工伤保险责任，但承担此类责任的基础是何种法律关系呢？是法律拟制吗？我认为或许应该是，基于法的目的，基于过错（法定或推定）而承担的责任吧。
