1、见索即付保函相关法律问题浅探,法务部 毕峰萍,探讨的主要问题,一、见索即付保函的含义、主要开立方式及特点二、见索即付保函在我国的适用三、URGD 458 和 URGD 758的比较,一、见索即付保函的含义、开具方式和特点,（一） 含义 根据目前世界范围内广泛使用的见索即付保函统一规则（URDG458和URDG758）, 见索即付保函是保证人应被担保人（一般为基础合同关系中的债务人）请求，向受益人（一般为基础合同中的债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示保函规定的相符单据时，无条件的承担付款责任的书面承诺 。,（二）主要开立方式,1、被担保人 担保行 受益人2、被担保人 指示行 担保行受
2、益人,（三）特点 独立性,与从属性保函相比，见索即付保函独立于基础合同，主要体现在如下方面： 1、基础合同无效； 2、基础合同项下的 债权转让； 3、基础合同项下的债务转让； 4、基础合同的修改； 5、抗辩权的行使； 6、管辖机构的确立；,1、基础合同无效, 见索即付保函：基础合同无效不影响保函的效力； 从属性保函：除非保函另有规定，基础合同无效，保函无效。（担保法第5条）,2、基础合同项下的债权转让,见索即付保函：担保人在保函中的责任不受受益人（基础合同中的债权人）转让其在基础合同项下债权的影响。从属性保函：除非在保函中事先规定禁止主债权转让或保函受益人特定，否则，在主债权转让的情况下，保证
3、债权也同时转让给第三人，但担保人的保证范围不变。保函可另作约定。（担保法第22条，担保法解释第28条）,3、基础合同项下的债务转让,见索即付保函：债权人（保函中的受益人）许可基础合同中的债务人转让债务的，担保人在保函中的责任不受影响。从属性保函：保证期间，债权人（保函中的受益人）许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不承担责任。（担保法第23条，担保法解释第29条）,4、基础合同的修改,见索即付保函：基础合同的修改不影响担保人在保函中的责任。从属性保函：除非保函有不同的约定，否则按如下方式处理（担保法解释第30条）： - 基础合同中的债权人与债务人就数量、
4、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人应该对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担责任； - 债权人与债务人对基础合同的履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的时间； - 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人应当承担保证责任。,5、抗辩权的行使,见索即付保函：担保人不享有基础合同关系中债务人对债权人（受益人）的抗辩权。从属性的保函：担保人不但享有基础合同关系中债务人对债权人（受益人）的抗辩，而且在债务人放弃抗辩权的情况下，担保人仍享有抗辩权。（担保法第20条）,6
5、、管辖机构的确立,见索即付保函：除保函另有规定外，担保人和受益人之间的纠纷管辖机构为担保人营业地所在国法院。从属性保函（担保法解释第129条）： - 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，根据主合同确定案件管辖； - 担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷的， 债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖； - 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，根据主合同确定案件的管辖。,二、见所即付保函在我国的适用,立法层面：在法律既未对其予以明确规定，也未限制其存在。司法层面：见索即付保函的适用即存在国内国际的差别，也存在地方上的差别。,三、URDG 458 和URDG 758,（一）概况（二
6、）具体内容的比较,（一）概况,1、URDG 458 和URDG 758 均为由国际商会编制和发布的调整见索即付保函的统一规则，URDG 458 于1991年生效，URDG 758于2010年生效。2、相比URDG458，URDG758更加精确、清晰、全面，弥补了许多URDG 458存在的空白和缺陷。,（二）具体内容的比较,1、关于规则的适用2、关于保函的内容3、关于索赔提示的要求4、关于单据性要求5、关于担保人的义务和责任6、关于保函的转让和款项让渡7、关于保函的终止8、关于不可抗力,1、关于规则的适用,URDG 458仅适用明确标明受其调整的见索即付保函；（未明确该规则是否适用反担保保函）U
7、RDG758适用明确标明受其调整的见索即付保函和反担保函；若保函仅表明适用URGD, 未明确是URDG458或URDG758， 则2010年7月1日或之后开出的保函适用URDG758。,2、保函的内容,URDG 458：被担保人、受益人、担保人、基础交易、最高担保金额、支付货币、到期日或到期事由、付款条件、减少担保金额的规定； URDG 758：除URDG458规定的内容外，还新增：保函编号、单据形式（纸质版或电子版）、单据的语言、费用承担方。,3、关于索赔提示的要求,URDG 458 （1） 文件要求：提交索赔函和保函要求的文件；除非另有规定，索赔函应明确表明被担保人违反了基础合同的规定或招
8、标要求，以及被担保人在哪方面存在违约； （2） 提示地点：保函出具地点； URDG 758补充了如下内容： （1）文件要求：明确据以索赔的保函的编号或名称。（如未明确，担保人审单的时间应从明确保函之日开始起算 ） （2）提示地点：保函出具地或保函规定的其他地点；,（3）单据形式及提交方式 - 如果保函明确要求提交电子文件，但未明确电子文件的格式、数据交付系统及提示的电子地址， 应提交纸质版文件或能辨明真伪的电子版文件； - 若提交的电子文件不能辨明真伪，则视为该文件未提示； - 保函未明确规定提示单据的形式，应提交纸质文件； - 若保函明确规定提示文件为纸质文件，即使明确了特定的提交方式，只要
9、未明确排除其他方式，以其他方式提交也是有效的。（4）语言：除非保函另有约定，由申请人或受益人出具文件的语言应和保函同，其他人出具的文件可以是任何语言；（5）索赔次数 - 没有特别规定的情况下，多次索赔是允许的； - 在保函明确禁止多次索赔或仅允许一次索赔的情况下，索赔被拒后，受益人仍有权提出索赔。,4、关于保函的单据性要求,URDG 458：未明确规定；URDG 758： - 担保人仅处理单据，并不处理与保函有关的货物、服务或基础合同的履行； - 非单据性条件不认可。保函若规定日期或期间之外的条件，应在保函中标明什么单据的提交证明符合该条件；若未标明这样的单据或担保人不能从自己的记录或保函的其
10、他索引中判断该条件是否成就，该条件将视为未规定或担保人将不予考虑。 - 判定保函终止事件或保函金额增减事件出现的情况：保函规定的表明该事件出现的文件提示给担保人， 或如保函未规定前述文件，担保人能从自己的记录中判断该事件出现。,5、担保人的义务和责任,URDG 458 （1）审单的义务：担保人应在合理时间内审查单据表面是否符合保函的要求； （2）通知义务： - 不能开出保函的情况下及时通知被担保人和指示方； - 将索赔情况、索赔文件及时通知被担保人； （3）免责情形 - 对信息文件传递中的错误及迟延产生的后果不承担责任； - 对翻译错误及技术条款的错误解释不承担责任； - 对单据的形式、充足性
11、、准确性、真实性及法律效力、相关人员的行为不承担审核或调查义务； - 因不可抗力中断营业造成的后果不承担责任；, URDG 758,（1）审单时间及相关责任：明确为单据提交后5天。如在该5天内未将单据中的不符点通知受益人，之后不得再以索赔单据不符合保函规定而拒绝付款； （2）免责情形：URDG 458中的前三种免责情形仍适用；,6、关于保函的转让和款项让渡,URDG 458 （1）除非保函表明可转让，否则保函不得转让； （2） 受益人有权将其在保函项下的款项让渡给第三人； URDG 758 （对保函转让作了进一步限制） (1) 转让条件： - 保函标明可转让； - 截止转让日，担保人和转让人就
12、修改达成一致意见； - 受让人获得了转让人在基础合同中的权利和义务；,7、关于保函的终止, URDG 458 （1）支付了保函 项下的最大金额； （2）有效期届满； （3）将保函退还给担保人； （4）受益人表示放弃保函所有权利的声明； URDG 758 除上述几项外，增加了如下规定： 如果保函或反担保函中未明确终止日期或终止事件，则保函自出具之日起3年届满之日失效，反担保函自保函失效后30日届满之日失效。,8、关于不可抗力,URDG 458 (1) 范围：自然灾害、暴乱、骚乱、叛乱、战争或担保人和指示方不可控制的任何其他原因、罢工、停工或任何性质的行业行为； (2) 担保人或指示方对不可抗力产生的后果不承担责任。 URDG 758 (1) 范围：未将罢工、停工或任何性质的行业行为列入该范围； (2) 补救措施：（1）保函失效后展期30天；（2）已交单但未审核的审核工作中止；（3）已交单但未付款的应予以付款；,
