1、抵押担保法律实务,法务部 2013年8月31日,物权概述,物权的效力,物权的种类,物权的基本原则,物权法定,一物一权,公示公信,优先效力,追及效力,物上请求权,所有权,他物权,所有权的取得,共有及优先购买权,占有制度,用益物权,担保物权,物权,自物权即所有权，依法对自己的物享有的权利,他物权在他人的物上依法享有的权利,用益物权在他人的物上依法享有使用、收益的权利,担保物权就他人的担保物依法享有优先受偿的权利,土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权,典权,地役权,居住权,抵押权自己继续居住房屋但把该房屋作为担保物权等情形下享有的担保的权利,质权为了融资把自己的汽车、文物等交给权利人保管的情
2、形下享有的担保物权,留置权将未付清的运输费、保管费的物品情形下享有的担保物权,抵押担保法律问题,抵押物,不可抵押权的财产的范围： 法律依据：物权法第184条、担保法第37条. 1、国有、集体土地所有权； 2、集体土地使用权，但有两个例外； 【1】以招标以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 【2】以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 3、公益法人的公益设施（以外的财产为自身债务设定抵押有效） 【担保法解释第53条】 ； 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产【担保法解释第48条】 ； 5、依法查封、扣押的财产； 6、依法被确认违法、违章建
3、筑的【担保法解释第48条】。,不可以抵押的财产,集体土地所有权,国有土地所有权,公益法人的公益设施,所有权、使用权不明、有争议的财产,依法查封的财产,违法、违章建筑,公益设施,可以抵押财产的范围： 法律依据：物权法第180条 。 1、正在建造的建筑物、船舶、航空器【担保法解释第47 条，海商法14条】 ； 2、建筑物和其他土地附着物； 3、建设用地使用权； 4、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 5、生产设备、原材料、半成品、产品； 6、 交通运输工具； 7、法律、行政法规未禁止押的其他财产。,正在建造的建筑物,正在建造的船舶,建筑物,正在建造的航空器,建设用地使用权,“
4、四荒”-土地承包经营权,生产设备,地上附着物,半成品,原材料,交通工具,产品,房地产抵押,1.抵押权中土地使用权与建筑物之间关系的规定 法律依据：即“房与地走”和“地与房走”的双向统一的原则。 （1）物权法第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。” （2）城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” （3）城市房地管理法第31条规定
5、：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。” （4）担保法第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权以同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”。 备注：规定“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免因分别抵押所产生的权利冲突和摩擦。在实践中，如果因抵押人的原因只抵押登记了房产或地产，视房地为一个整体，一并抵押。在实现抵押权时，应将房地产一并处分，以整体的价值优先受偿。,（5）但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物。物权法第20
6、0条、担保法第55条第1款。“建设用地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押物，但是在实现时应当一并处分，新增建筑物所得的价款不能由抵押权人优先受偿。” （6）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以其厂房抵押的，亦自然及于占有范围内的建设用地使用权。物权法第201条：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。,2.关于建设用地使用权与建筑物分别抵押的效力问题,（1） 对房地分别抵押登记的效力问题，由于我国不动产抵押登记关不是一个部门，就出现了分别抵押登记的情况。对于这类行为的处理在司法实务中意见并不统一
7、； 在最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题一书中，又认为“房地分别办理抵押登记手续的同时，分别同时设立了两个独立抵押权，抵押均为有效，并且不属于重复抵押，理由是担保法及相关行政法规规定的同时抵押 或随之抵押系法律倡导性规范； 中华人民共和国物权法条文理解与适用也认为：“尽管我国法律历来规定房随地走，地随房走的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两者的登记机关和审查权限规定不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。 （2）最高人民法院的指导意见（推知）：“一并抵押”并不是法定抵押权，即只抵押登记房产，该房产占用范围内的土地并不当然就设定了抵押权，土地使用权抵押应当登记才
8、具有效力，反之亦然；“一并抵押”不是强制性规范，而是倡导性规范；房地分别抵押并登记除第三人是恶意的外，一般应认定有效。,（3）实践中的操作和法律风险的规避 由于房地分别抵押并登记一般认定为有效。因此，在抵押贷款中只抵押登记其中一项（如房产）则有可能抵押人又将其中另一项（如地产）抵押给善意第三人，导致权利冲突和抵押权实现的困难，增加了金融风险。 在抵押合同中可约定房地同时抵押，房产证、土地证存放于贷款人或者担保人处，至于房地其中一项不登记就不作明确约定。另外，在“两证”存放于贷款人处，还要防止“恶意”借款人以权利证书遗失为由向登记机关申请公告作废，然后重新补办权利证书，再转让或用于抵押登记借款。
9、或者以假证欺骗善意第三人，用于抵押登记借款。这两种情况就会导致善意第三人的抵押登记合法，给贷款人的抵押权实现带来不利。 因此，在抵押贷款时，应首先考虑房地其中一项的抵押物价值已能足额清偿债权，即使是另一项被他人用作抵押，也能够完整地收回本息，才不会损害到贷款人的利益。如果房地其中一项的价值不足以清偿贷款本息，应将两项一并抵押登记 ，才能防范风险的发生。,乡镇村建设用地、厂房同时抵押,城市房地产抵押，不及新增建筑物,建筑物抵押的，及于建设用地使用权,建设用地使用权抵押，及于土地上的建筑物,土地使用权抵押,1.土地使用权（land user）：是指国家机关、企事业单位、农民集体和公民个人，以及三资
10、企业，凡具备法定条件者，依照法定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。 2.土地使用权法律规定：土地管理法、城市房地产管理法 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、农村集体土地使用权抵押登记的若干规定 。 3.土地使用权分类：国有土地使用权和农民集体土地使用权。,国有土地使用权,农民集体土地使用权,农用土地,宅基地,建设用地,农村集体经济组织兴办乡（镇）企业和乡 镇）村公共设施、公益设施建设用地使用权,取得方式,出让,转让,出租,买卖,赠与,继承,划拨,交换,拍卖,招标,协议,漫画说明什么问题,4.土地使用权抵押 （1）法律依据：根据中华人民共和国城镇国
11、有土地使用权出让和转让暂行条例第45条 ：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押： 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； 领有国有土地使用证； 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； 依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。” （2）几种需要注意的情形 ： 第一种情形：未建有地上建筑物的划拨土地使用权的抵押。,根据相关法律法规，以划拨土地使用权抵押的，必须具有地上建筑物、其他附着物的合法的产权
12、证明。由于尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无效的法律风险，在信贷业务中不宜接收此种抵押担保。 第二种情形：企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权的 抵押。在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时， 应注意以下问题: 一是确认企业改制时以划拨土地使用 权作价入股符合法律法规的相关要求， 如履行必要的审批 程序；二是要求企业根据法律法规办理土地变更登记手续，并提供国有土地使用权证。对于企业办理完土地变更 登记并能够提供国有出让土地使用权证的， 可按照关于出让土地使用权的管理规定办理抵押。 第三种情形：外商投资企业的场地使用权抵押。外商企业在取得场地使用权时
13、没有缴纳出让金，只需要缴纳很低的场 地使用费。外资企业在经营期内未经批准，其土地使用权不得转让。因此，在接受外商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准，并按照划拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。,第四种情况：该国有土地使用权是划拨方式取得的，已经办理抵押手续。最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释20036号）第二条规定，根据中华人民共和国城市房地产管理法第五十条和中华人民共和国担保法第五十六条的规定，抵押权人员有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。 最高人民法院关于转
14、发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知的通知（法明传200422号）和关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发20049号）的规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十六条规定，抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律法规和抵押合同的规定处分抵押财产。,第五种情况：对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿
15、收回。 根据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。 根据该规定，如果该国有划拨土地使用权是划拨方式取得的，债务人的国有划拨土地使用权仍然属于国家所有，法院查封、扣押、冻结没有意义，也不能拍卖；土地出让金不纳入企业还债程序。,（3）办理集体土地使用权抵押时，应关注以下情形： 集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农村集体所有的土地享有的使用权。 第一种情形
16、：法律禁止乡镇、村企业以建设用地使用权单独 抵押。物权法第 183 条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑 物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 参照 （担保法第36条第3款的规定 ）乡镇、村企业的厂房等建筑物及其所占用的集体土地使用权的权属凭证分别为房管部门核发的房产证和土地部门核发的集体土地使用证 。 第二种情形：“四荒”土地承包经营权抵押需要满足一定的 条件。首先，用于抵押的“四荒”土地承包经营权须是以 “招标、拍卖、公开协商”等方式取得；二是要经发包方 同意； 三是根据农业部 农村土地承包经营权证管理办法 的规定，承包人应取得土地承包
17、经营权证。 第三种情形：集体土地使用权抵押的实现问题。物权法第 201 条规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序， 不得改变土地所有权的性质和土地的用途。,第四种情形：不得抵押的集体所有的土地使用权 担保法第37条 、物权法第184条：“ 下列财产不得抵押： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；”。 备注：中华人民共和国农村土地承包法（年月日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过） 第三条 农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法
18、用于农业的土地。 第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。,（4）最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释20036号） （2003年4月18日 ） 第一种情形：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产。根据中华人民共和国土地管理法第五十八条第一款第（四）项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于
19、破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。 第二种情形：以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，需要办理登记和审批手续。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。根据中华人民共和国城市房地产管理法第五十条和中华人民共和国担保法第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。,第三种情形：国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题。 根据关于国有工业企业以机器设
20、备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复（法释200214号）办理。 国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理： 如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效； 如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。,囤积土地抵押法律风险,出让土地 1. 法律规定中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第45条 ：“第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
21、 （一）居住用地七十年； （二）工业用地五十年； （三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年； （四）商业、旅游、娱乐用地四十年； （五）综合或者其他用地五十年。 2. 法律风险：未按合同规定的期限和条件开发、利用土地 的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 3.如何防范法律风险：一是关注土地使用权出让期限和用地性质是否与土地出让合同一致的问题；二是是否按合同规定的期限和条件开发、利用土地的；三是土地出让金和土地开发期限以及城市整体规划等有关问题。,动产抵押,动产浮动抵押 法律规定：物权法第181条、189条和196条。 浮动抵
22、押（Floating Charge）源于英国，是指以公司企业的全部财产为标的物而设定的抵押，因其抵押物具有浮动性（即包括抵押人现有财产，也包括其将来取得的财产）而得名。物权法将其限定“企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有动产”，故应成为“动产浮动抵押”。 “禁止流押契约（条款）规则” 物权法第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”（担保法解释第57条）。,抵押权的生效,1. 关于抵押权的生效和抵押合同的生效法律问题 法律规定：物权法第15、187-189条。 2.法律实践操作物权行为和物权合同 （1）不论是不动产还是动产
23、抵押合同，均为要式合同合同签字或者盖章即成立并生效。 （2）抵押人必须依约办理抵押登记，否者构成违约。 （3）办理抵押登记，抵押权成立并生效；债权人对不动产享有优先受偿权。 3.登记的效力 （1）不动产动产运输工具、企业设备等称为“特殊动产”抵押登记强制性（即“登记要件主义”）； （2）对于动产浮动抵押，登记为强制行的； （3）对于其他的动产抵押自愿性的，动产抵押未登记的，抵押权有效但不得对抗第三人。 4.抵押权的效力范围 有约定的，从约定；没有约定的，推定包括主债权、利息，违约金；损害赔偿金、实现抵押权的费用。,抵押人的权利义务 1.占有、使用、收益权（物权法第47、68、213条） 2.处
24、分权（物权法第191、担保法第49条1款、担保法解释第67条）。 （1）抵押期间，抵押人可以转让抵押物； （2）转让抵押物，抵押人应尽两个义务： 经过抵押权人同意（物权法第191条、担保法第19条规定：告知抵押人即可）。 告知受让人（合同法第150条-权利瑕疵担保义务）。 未经抵押权人同意的转让效力：已经登记的不动产、动产（不包括集合动产）抵押权：有效，具有对抗第三人的效力；这里不能得出“未经债权人同意的抵押物转让行为无效”，已经损害债权人优先受偿权而擅自转让行为，经债权人主张并进过法院判决认定无效，方为无效。物权法191条2款-强行性规范中取缔规范。 未登记的动产抵押权，抵押权有效但不得对抗
25、第三人。 转让款的处理：抵押权人主张提存或者提前清偿。 转让行为无效，抵押人与受让人的关系：抵押权人主张的，出让人向无过错受让人承担“缔约过失责任”；转让合同有效，抵押权人主张优先受偿导致受让人损失的。合同法第150条出让人的“瑕疵担保责任”。,抵押权人享有的权利,权利,抵押权处分权,抵押权保全权,优先受偿权,抵押物价值减少防止权停止,物权法第193条1款、担保法第51条1款,恢复价值或者补充担保请求权,物权法第193条1款、担保法第51条1款,抵押权的转让,物权法第192条、担保法第50条,抵押权的抛弃,物权法第194条、担保法解释第75条第1款,抵押权顺序的处分,物权法第194条第1款。（
26、容易混淆）,抵押物的价款优先受偿,物权法第194条第1款。（容易混淆）,实现抵押权的状态,抵押权实现,抵押权消灭,抵押权实现的条件,抵押权实现的方式,未超过除斥期间,债权已届清偿期而未清偿,抵押权有效存在,物权法第202条第1款。担保法解释第12条,物权法第195条第1款、担保法第53条1款、担保法解释第71条-72条,折价,拍卖,变卖,物权法第198条第1款。担保法解释第57条2款、物权法第195条第3款。,拍卖法第3条、关于执行工作若干意见人民法院民事执行中变卖拍卖财产规定,物权法第198条。超过债权数额抵押人，不足部分由债务人清偿。,抵押权实现的特殊规定,重复抵押,物权法第199条、担保
27、法解释77-78条1抵押权登记的，登记先后顺序清；偿；相同按照比例；2登记的先于未登记的受偿；3抵押权未登记的按照比例受偿。,土地承包经营权和乡村建设用地使用权,物权法第201条。“一并抵押”，“四荒”问题,浮动抵押,物权法第196条。“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形,有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。,抵押
28、权的实现与消灭,抵押权实现与其他权利的关系,1. 抵押权与执行权的关系：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。即抵押权执行权。 2. 抵押权与租赁权的关系： 【1】“先租后抵”，抵押权实现后，适用“买卖不破租赁”原则。担保法48条，担保法解释第65条。 【2】“先抵后租”，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”原则。担保法解释第66条。又分两种情形： 第一种：若订立租赁合同时抵押人已经将抵押事实告知承租人，则承租人自己承担损失； 第二种：若未告知承租人，抵押人承担承租人的损失。 3. 抵押权与所有权的关系：担保法解释第66条:“抵押物依法被继承或者赠与的
29、，抵押权不受影响”。,本图可以反映“抵押权与执行权、租赁权和所有权的关系”,查封、扣押、冻结财产规定)第六条，“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”实践中，被执行人往往以只有一套住房为由，申请执行豁免。,4. 抵押权与质权的关系：抵押权与质权共存于同一财产（动产）之上时，担保法和物权法均未做规定，但是担保法解释第79条1款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。” 【1】抵押权登记：抵押权优先于质权； 【2】抵押权未登记：抵押权不具有对抗质
30、权效力，设定时间先后而定，设定时间相同，则按照各自债权比例受偿。 5. 抵押权与保证的关系： 【1】法律规定：担保法第28条1款、担保法解释第38条1-2款、物权法第176条。 【2】关系： 承认当事人约定的效力，当事人可以对保证担保和抵押担保的范围作出约定，二者关系首先以约定处理； 无约定或者约定不明的，视抵押人情况区别对待，若抵押人为第三人，债权人有权选择行使抵押权或者保证债权；若抵押人为债务人，则债权人应先行使抵押权，未满足债权时方可行使保证债权； 抵押担保和保证担保效力上相互独立，抵押合同被确认无效、撤销、抵押物灭失而没有代位物，保证人乃应按照合同约定或法律规定承担保证责任。,图解说明
31、担保是为了保障债权人实现利益而采取的保证、抵押等行为，主要包括保证、交纳定金、抵押等方式实现。如果债务人不能偿还债务，则应当由担保人来向债权人承担偿还责任。然后，保证人在代偿的范围内，可以向债务人追偿。,土地使用权转让法律问题【补充】,土地管理法第八条,物权法第144条,中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第23-24条,土地,土地所有权,土地使用权,国家土地所有权,集体土地所有权,法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,城市市区的土地,农村和城市郊区的土地,宅基地自留地自留山,建设用地使用权转让,签订土地使用权转让合同,转让登记,土地使用权转让，建筑物 同时转让,转让建筑物的所有人，享有其范围内的土地使用权，则土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。,税务：（1）出让方：营业税 、城市维护建设税和教育费附加 、土地增值税、企业所得税、契税 和印花税 ；（2）受让方：城镇土地使用税 和印花税,土地使用权转让包括出售、交换和赠与。应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。暂行条例第25条,
